裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第2855號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2855號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署蔡檢察官雯娟被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16944號），本院判決如下：
主文戊○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之改造長槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案可發射金屬具有殺傷力之長槍壹枝（槍枝管制編號第0000000000號）沒收。又共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案可發射金屬具有殺傷力之長槍壹枝（槍枝管制編號第0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、戊○○前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第1750號判處有期徒刑10月確定，於95年2月27日縮刑期滿執行完畢。
二、戊○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之改造槍枝，竟仍基於持有可發射金屬具有殺傷力改造長槍之犯意，於92年
3、4月間某日，以新台幣（下同）1萬2千元之代價，在台中市水湳附近不詳之槍枝模型店，購買以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力、具殺傷力之改造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），而自斯時起，未經許可持有上開槍枝。
三、戊○○又意圖為自己不法所有，基於竊盜之概括犯意，於95年4月份凌晨2、3時許，與具有犯意聯絡之 鄭豪森 （另由檢察官偵查中），先後2次至台中市○○○路與永春路附近工地，徒手竊取工地鋼筋，得手後將贓物出售予不詳之台中縣大里市資源回收場，2次共得款2萬餘元，由戊○○與鄭豪森朋分花用。戊○○又於95年6月27日，夥同具有犯意聯絡之丙○○（另由檢察官偵查中）、丁○○（業經本院判處有期徒刑6月），至台中市○○區○○街○○○巷○○號甲○○住處，先由丁○○告知甲○○住處鑰匙放置地點後，由戊○○、丙○○持鑰匙進入甲○○住處內行竊，丁○○則先行離開至距離甲○○住處約7、80公尺之巷口附近等候，伺丙○○、戊○○竊得鑽孔機4台、鋼筋切割機及風壓機各1台等物後，交由丁○○將上開財物變賣，共得款8千元，由3人朋分花用。
嗣於95年8月2日8時10分許，為警持搜索票在戊○○位於台中縣○○鄉○○村○○路○○號住處查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）。
四、案經台中縣警察局東勢分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，得作為證據，先予敘明
二、上開持有槍枝及竊盜之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，竊盜部分之犯行核與共犯丙○○、鄭豪森偵訊時之供述（台中地方法院檢察署95年度他字第6473號卷第4-7頁）及共同被告丁○○於本院審理時之供述相符，且經被害人甲○○於警詢時指述歷歷，復有竊盜現場照片4張及本院95年度訴字第2855號判決書在卷可資參照；而本件扣案之改造空氣長槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，認「係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約6mm、重量約0.88公克之鋼珠試射3次，測得鋼珠速度為167、166、165m/秒，計算其動能為12.27、12.12、11.98焦耳，單位面積動能分別為43.40、42.88、42.37焦耳/c㎡，有內政部警政署刑事警察局95年10月2日刑鑑字第0950119127號槍彈鑑定書1份附卷可參（本院卷第63-66頁）。而依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每24焦耳/c㎡，則足以穿入豬隻皮肉層；且依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/c㎡，即足以穿入人體皮肉層，作為殺傷力之標準，併據上開槍彈鑑定書所述甚詳，而上開槍枝發射之彈丸單位面積均已超過20焦耳/c㎡，足以穿過人體皮肉層之殺傷力標準，故上述空氣長槍確係具有殺傷力之槍枝無疑。被告前揭自白應與事實相符而可採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、新舊法之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開竊盜犯行後（有關持有槍枝部分，因被告係於95年8月2日為警查獲，被告持有犯行直至95年8月2日為止，應逕適用修正後刑法之相關規定），刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是以：
①刑法第320條第1項之竊盜罪，法定刑得科銀元500元以下罰
金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第320條第1項竊盜罪所得科處之罰金刑最高為新台幣15000元、最低為新台幣1000元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元10元，若換算為新台幣，最高額雖與新法同為新台幣15000元，然最低額僅為新台幣30元。因此，比較上述修正前、後之規定，自以被告行為時關於科處罰金刑之刑罰法律較有利於被告。
②刑法第28條關於共犯之規定，於修正前之規定為：「2人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本件被告分別與鄭豪森及丙○○、丁○○共同為竊盜犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，亦無不利於被告。
③查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告3次竊盜之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定較有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第2條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。本件被告於舊法時期所犯之3次竊盜罪，顯係基於概括犯意反覆為之，依裁判時之新法第2條第1項比較之結果，以舊法較有利於行為人。④查被告行為後，刑法第47條關於累犯之規定亦經修正公布，
被告有如犯罪事實欄所示刑案之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，適用修正施行前之刑法第47條規定論處，亦無不利於被告之情形。
⑤被告行為時之修正前刑法第51條第5款係規定「宣告多數有
期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較修正前後合併定有期徒刑執行刑之標準，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於行為人。
⑥依前開所述，經綜合比較之結果，95年7月1日修正施行之刑
法並未較有利於行為人，自亦應適用行為時即修正前刑法之規定處斷。
四、核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之改造長槍罪，及刑法第320條第1項之竊盜罪。被告就竊盜犯行，分別與鄭豪森及丙○○、丁○○具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告先後3次竊盜犯行，時間緊接、手段相似，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。再者，被告有如犯罪事實欄所示刑案之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前之刑法第47條論以累犯，依法加重其刑，並遞加重之。
爰審酌被告未經許可，恣意持有扣案槍枝，對社會、居家環境形成不定時之隱憂，及多次竊盜犯行，惟考量其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、持有之時間、並未以上揭槍枝另犯他罪，且犯後始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分依修正後刑法第42條第3項之規定，諭知以新台幣1千元為易服勞役之折算標準及定應執行之刑，以示懲儆。扣案之可發射金屬具有殺傷力之改造長槍1枝（槍枝管制編號第0000000000號），因屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以被告於購入上開改造空氣長槍之同時，以4千元之代價購入改造手槍1枝（槍枝管制編號第000000000號），而認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪（起訴書犯罪事實欄第9行又記載「改造子彈」等語，顯係贅載，業經蒞庭檢察官當庭更正），惟上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，經實際測試，槍枝嚴重漏氣，無法發射彈丸，依現狀認不具殺傷力」，有該局上開槍枝鑑定報告在卷可參，是被告此部分行為即與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之犯罪構成要件不符，原應為無罪之諭知，且經蒞庭檢察官當庭縮減起訴範圍，惟此部分與已起訴論罪部分具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，復予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第28條、第47條、刑法第320條第1項、刑法第42條第3項前段、修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
台灣台中地方法院刑事第二庭
審判長法官林清鈞
法官林慧英法官陳姵君右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官莊金屏中華民國95年12月28日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。