臺灣高等法院101年度金上訴字第52號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年金上訴字第52號刑事判決

裁判日期：民國102年01月29日

裁判案由：違反期貨交易法

臺灣高等法院刑事判決101年度金上訴字第52號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告李孟上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣士林地方法院101年度簡上字第119號，中華民國101年10月11日判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第9137號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李孟明知未經財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）之許可，並發給許可證照，不得經營期貨經理事業，竟自民國99年10月間起，向 莊怡菁 表示其係專門替他人代操臺指期貨之經理人，績效良好，並打算設立公司，經營期貨經理事業（ 李孟嗣 於100年3月4日於臺北市○○區○○街○○○號設立「倍利富資產管理顧問有限公司」〈下稱倍利富公司〉，並擔任負責人，惟該公司並非經行政院金融監督管理委員會核准之期貨業者），投資期貨眼光精準，如交由其代為操盤買賣臺灣指數期貨，保證穩賺不賠，必按月獲有新臺幣（下同）5萬元之紅利，逾5萬元之獲利，則為李孟代為操盤之佣金。莊怡菁因而相信李孟說詞，於附表所示時間，自附表所示帳戶，轉帳如附表所示合計0000000元（原審101年度簡上字第119號判決誤為0000000元〈按原判決之附表各欄金額均正確，但加總錯誤〉，應予更正）至李孟設於國泰世華商業銀行大同分行帳號000000000000號帳戶，而全權委託李孟代為操盤進行買賣臺灣指數期貨交易、期貨交割事宜。李孟遂自同年11月17日起，以莊怡菁所匯入之資金，代為買賣臺灣指數期貨交易，而違法經營期貨經理業務，並將莊怡菁上開資金全數賠光。嗣經莊怡菁發覺有異而向李孟催討請求返還投資款項，未獲置理，始悉上情。
二、案經莊怡菁訴由臺南市政府警察局第二分局轉請臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面被告對本判決下列引用之被告以外之人之審判外陳述均不爭執（本院卷第24頁反面）。以下就本判決引用之證據說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
二、被告及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告對於上開事實坦承不諱（本院卷第38頁反面）。
㈡核與莊怡菁於警詢、偵訊時證述之情節相符（偵字第9137號卷第8頁至第9頁、第69頁至第70頁）。
㈢復有國泰世華商業銀行大同分行100年7月11日國世大同字第
0000000000號函附帳號000000000000號帳戶存款相關業務申請書、交易明細資料、對帳單各1份，及國泰世華商業銀行存款憑證客戶收執聯影本10紙、群益期貨股份有限公司對帳單1份等附卷可稽（偵字第9137號卷第14頁至第21頁、第23頁至第26頁、第141頁至第165頁）。
㈣綜上，被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪的理由㈠經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期
貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項訂有明文。至期貨交易法就何謂「期貨經理事業」雖無定義，惟依期貨交易法第87條第1項、第3項、期貨經理事業管理規則第2條第1款之規定，所謂之「期貨經理事業」，應指接受特定人委託代特定人全權操作期貨交易，或得向非特定人募集資金，從事期貨交易而言，因此任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作期貨交易，係違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款處罰。又期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，所謂經營事業，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪（最高法院94年度台上字第6735號判決意旨）。
㈡被告既以受託替不特定人代為操作台灣指數期貨之反覆實施
意思，於附表所示時間向莊怡菁收取佣金全權代為操作期貨，是核其所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。被告雖於如附表所示時間多次收取莊怡菁之資金，非法經營期貨經理事業行為，惟其經營期貨事業在性質上本即包含反覆、繼續多次實施該事業之行為，故為單純一罪。
三、上訴駁回的理由㈠原審合議庭以被告犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期
貨經理事業罪罪證明確，適用刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款（贅引刑法第11條前段）等規定，認原審101年度簡字第82號簡易判決以被告犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，而量處有期徒刑1年2月，緩刑5年，並應給付莊怡菁270萬元，給付期限為：於101年7月15日前給付20萬元；於101年8月15日前給付10萬元；餘款自101年9月起，按月於每月15日前給付
5萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期；給付方式為：由被告匯款至莊怡菁指定之中華郵政股份有限公司台南南門路郵局帳號：00000000000000號（戶名：莊怡菁）之帳戶，固非無見，惟被告於101年5月7日與莊怡菁調解成立，依調解筆錄內容，被告應給付莊怡菁270萬元，給付期限：101年7月15日給付20萬元、101年8月26日給付10萬元，其餘240萬元，自101年9月15日起，按月於每月15日前，各給付5萬元，如有一期未付，視為全部到期，有調解筆錄在卷可參（原審101年度附民移調字第9號卷第4頁）。惟被告於調解成立後，迄未依調解筆錄內容賠償莊怡菁任何款項，有卷附莊怡菁101年7月19日陳報狀1份可稽（原審簡上字第119號卷第26頁至第28頁），並為被告所不爭執，顯見被告經原審以101年度簡字第82號為罪刑之宣告後，並未因之生警惕之心，該判決就被告為緩刑宣告，容有未洽，原審檢察官依莊怡菁請求提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，而由原審合議庭撤銷原審簡易判決，逕依通常程序自為第一審判決，並審酌被告前於88年間，因侵占案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度易字第379號判處有期徒刑8月，被告不服上訴，經臺灣高等法院花蓮分院以89年度上易字第141號判決駁回上訴確定，於90年2月24日縮短刑期執行完畢之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽之素行，未取得期貨經營事業之許可，即從事期貨經理事業工作，造成莊怡菁投資損失，欠缺對他人財產尊重之觀念，兼衡被告犯後坦承犯行，與告訴人達成調解，然調解成立後卻又未依調解內容履行之犯後態度，暨其品性、生活狀況、智識程度等一切情狀而量處被告有期徒刑1年2月；另敘明臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第6065號移送併辦意旨以被告明知未經行政院金融監督管理委員會許可取得許可證照，不得經營期貨經理事業，竟於100年4月間起至同年6月間止，意圖為自己不法之所有，向員工 洪美娟 、 練婕茹 、 蔡宸皓 3人佯稱其為倍利富公司之負責人，投資期貨眼光精準，如交由其代為操盤買賣臺灣指數期貨，保證穩賺不賠，員工需先委託代操才表現對公司之向心力，致洪美娟等3人陷於錯誤，而陸續交付合計89萬元（併案意旨書記載96萬元，經原審檢察官於審理中當庭更正為89萬元），因認被告此部分亦違反期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌，且與本案為實質上一罪之案件云云，惟被告辯稱上開款項係借款，且洪美娟、練婕茹、蔡宸皓於原審均證稱：不知被告實際上將 渠等 交付之金額使用在何處，被告亦無拿過 代渠 等操作期貨之對帳單予渠等看過等語（原審簡上字第119號卷第50頁反面、第52頁反面、第55頁、第56頁），而認無法遽認被告此部分所為係未經許可擅自經營期貨經理事業之行為，移送併辦部分與本件，難認有實質上一罪關係，無從併辦，而退回檢察官另為適法處理。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官主要以下列理由指摘原判決不當：
⒈原判決之量刑理由僅泛稱審酌被告品行、生活狀況、智識程
度等一切情狀，至各該審酌量刑之準據，於判決內無從窺見，自嫌理由欠備。
⒉被告素行不良，未取得期貨經營事業之許可，而代莊怡菁操
作買賣臺灣指數期貨，致莊怡菁損失慘重，且完全未賠償莊怡菁之損失，其犯行嚴重影響經濟秩序，犯罪情節重大，原審之量刑實屬過輕，容有未洽。
⒊被告明知未經許可發給經營期貨經理事業證照，不得經營該
業務，而於100年4月至6月間，陸續向所經營之倍利富公司員工洪美娟、練婕茹、蔡宸皓聲稱，可代為操盤買賣臺灣指數期貨，並保證穩賺不賠，洪美娟等三人因而交付合計89萬元予被告，被告就此亦涉有違反期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌，而該經營事業含有反覆實施之性質，與原判決之犯罪事實，應為包括一罪，屬裁判上一罪之關係，原審未予斟酌審判，難認允當。
㈢惟依下列說明，檢察官之上訴並無理由：
⒈如上㈠之說明，原審101年度簡上字第119號判決已充分審酌
被告之前科素行，欠缺對他人財產之尊重觀念，犯後雖坦承犯行，並與莊怡菁達成調解，但未履行調解條件等情節而為量刑，並無量刑理由欠備之情形。
⒉量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨）。
本件原審法院已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，復未逾越法定刑度，自不得遽指為違法，檢察官以前開理由認原審量刑顯屬過輕云云，為無理由。
⒊如上述㈠所述及下列四之說明，原審已敘明臺灣士林地方法
院檢察署101年度偵字第6065號移送併辦部分與本件並無實質上一罪關係，無從併辦，應退回檢察官另為適法處理，檢察官仍執前詞，指摘原判決此部分不當亦為無理由。
四、併辦之說明㈠臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第12153號併辦意旨略
以：被告明知未經證期會許可而取得許可證照，不得經營期貨經理事業，竟於100年4月間起至同年6月間止，在臺北市○○區○○街○○○號之倍利富公司，意圖為自己不法之所有，向員工洪美娟、練婕茹、蔡宸皓等3人佯稱：其為倍利富公司之負責人，經證期會核准經營期貨經理事業，且其投資期貨眼光精準，如交由其代為操盤買賣臺灣指數期貨，保證穩賺不賠，且員工需先委託代操才表現對公司之向心力，致洪美娟等3人陷於錯誤，而陸續交付合計89萬元予被告。被告即以洪美娟、練婕茹、蔡宸皓等3人所交付之資金，代為買賣臺灣指數期貨，而違法經營期貨經理業務。嗣經洪美娟、練婕茹、蔡宸皓等3人發覺有異而向被告催討請求返還投資款項，未獲置理，始悉上情，因認被告此部分亦涉犯違反期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業及刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌。
㈡被告對併辦部分之辯解
被告雖坦承洪美娟、練婕茹、蔡宸皓確為其經營之倍利富公司員工，並有於100年4月間起至同年6月間止，向洪美娟收取34萬元、向練婕茹收取20萬元、向收取35萬元，共計89萬元等事實，但其係向洪美娟、練婕茹、蔡宸皓借貸上開款項，並有開立本票予渠等作為擔保，並未向渠等表示必須讓公司代操才表示對公司的向心力，當初開立本票向他們借款，原本約定1個月後償還，所借款項絕大部分是要支付辦公室的裝修費用，可能裝修過程中還不需要付裝修費用時，伊有把這些錢做期貨的投資，因投資不順利，致無法償等語。
㈢無從併辦之理由
如前述，洪美娟、練婕茹、蔡宸皓雖均證稱：渠等交付上開款項予被告係因渠等至被告經營之倍利富公司應徵工作，被告向渠等稱要表現對公司之向心力就要先委由被告操作期貨，才能說服客戶作期貨投資，渠等始交付上開款項予被告等語（原審簡上字第119號卷第49頁反面、第50頁、第53頁、第55頁反面），惟以上為被告所否認，且洪美娟、練婕茹、蔡宸皓亦均證稱：渠等不知被告實際上將渠等交付之款項使用在何處，被告亦無拿過代渠等操作期貨之對帳單予渠等看過等語（原審簡上字第119號卷第50頁反面、第52頁反面、第55頁、第56頁）。可見並無證據足以證明被告係以要表現對公司之向心力就要先委由其操作期貨，才能說服客戶作期貨投資，而收受洪美娟、練婕茹、蔡宸皓上開款項。至於檢察官另提出之郵政跨行匯款申請書、萬泰銀行匯款申請書、蔡宸皓所申辦臺北富邦銀行北投分行帳號000000000000號帳戶存摺匯款申請書、第一商業銀行匯款書回條、洪美娟所申辦國泰世華銀行大同分行帳號000000000000號帳戶存摺及蔡宸皓、洪美娟所申辦之元富證券等影本各1份及國泰世華商業銀行大同分行帳號000000000000號帳戶之申登人資料、歷史交易明細1份等僅足以證明洪美娟、練婕茹、蔡宸皓確有交付上開款項之事實，被告既辯稱係借款，至於借款後被告以之作為何用途，亦與檢察官併辦之事實無涉，此外，復查無其他證據足認被告此部分有違反期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業之犯行，故移送併辦之事實與本件論罪科刑部分，難認有何實質上一罪關係，本院無從併與審究，此部分應退回檢察官另為適法處理。
丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官蔡守訓法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王詩涵中華民國102年1月29日附錄本件論罪科刑法條全文期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3佰萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。附表：莊怡菁匯入之資金┌───────┬────────┬────────┐│時間│轉出帳戶│金額│├───────┼────────┼────────┤│99年11月1日│國泰世華銀行帳號│10萬元│││000000000000號││├───────┼────────┼────────┤│99年11月15日│國泰世華銀行帳號│23萬9千元│││000000000000號││├───────┼────────┼────────┤│99年11月17日│國泰世華銀行帳號│100萬元│││000000000000號││├───────┼────────┼────────┤│99年11月24日│國泰世華銀行帳號│49萬6千元│││000000000000號││├───────┼────────┼────────┤│99年11月26日│國泰世華銀行帳號│100萬元│││000000000000號││├───────┼────────┼────────┤│100年2月1日│渣打商業銀行帳號│30萬元│││00000000000000號││├───────┼────────┼────────┤│100年2月22日│國泰世華銀行帳號│67萬7千元│││000000000000號││├───────┼────────┼────────┤│100年2月24日│國泰世華銀行帳號│17萬3千元│││000000000000號││├───────┼────────┼────────┤│100年3月1日│國泰世華銀行帳號│95萬元│││000000000000號││├───────┼────────┼────────┤│100年3月16日│國泰世華銀行帳號│57萬8千元│││000000000000號││├───────┼────────┴────────┤│合計│0000000元（原判決加總誤為541萬3千│││元）│└───────┴─────────────────┘