臺灣高等法院101年度侵上訴字第430號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第430號刑事判決

裁判日期：民國102年01月29日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第430號上訴人即被告 陳志隆 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院101年度侵訴字第19號，中華民國101年9月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第132號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係代號0000000000號女子（下稱A女，姓名年籍詳如代號與真實姓名對照表）之男友（未婚夫）代號0000000000A（下稱B男，姓名年籍詳如代號與真實姓名對照表）之舅舅。甲○○於民國（下同）100年11月5日中午12時許，先至A女住處聊天後，提議A女一同前往基隆市○○區○○路○○○號阿囉哈大飯店唱卡拉OK，同日下午2、3時許A女攜其2歲幼女與甲○○抵達上開飯店905號房，兩人邊喝酒邊唱歌，A女飲用6瓶啤酒和數杯洋酒後，已有醉意，乃躺於床上休息，詎甲○○竟起色心，基於強制性交之犯意，強行自A女背後抱住A女，解掉A女之內衣釦，從胸部往下摸，再強行脫掉A女褲子，並以身體夾、扣住A女手、腳，將陰莖插入A女陰道內。其間A女除口頭對甲○○表示不要外，並以手推、身體掙扎之方式抗拒被告，無奈因有酒意較無力量，且甲○○力氣甚大，仍遭甲○○以上開強暴方式強制性交得逞，嗣因A女幼女在旁哭鬧不止，甲○○方始停止。事後因服役中之B男於電話中探詢A女離家之原因，經A女告知上情，乃請其服役單位協助、勸說A女報案，而查悉上情。
二、案經A女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。
而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要。本件被告雖於原審審理爭執A女於警詢時陳述之證據能力，惟於本院審理時未再爭執A女於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第24頁），且A女於101年9月5日原審審理時證稱：時間過去那麼久，很多事情已經不太記得，伊遭性侵害的經過與警詢所述相同等語（見原審卷第107頁）。衡諸證人A女於100年11月24日接受警詢時距100年11月5日案發時間較近，記憶較為清晰，證人A女於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認A女於警詢時之陳述有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未對被告以外之人於審判外之陳述之證據能力聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何強制性交犯行，於原
審及本院均辯稱：㈠若A女案發時具有意思自主之能力，且抗拒伊對其性侵害，何以A女身體無任何傷勢，衣物亦未破損，A女指訴與常理不符。可見伊係徵得A女同意與之性交。㈡A女當日苟曾遭性侵害，何以仍能平靜與伊共乘計程車離開，事後亦未報警處理，與伊仍有連繫，A女事後之反應與遭受性侵害之反應不合。㈢A女事後縱有逃避與伊見面，亦有可能係因其與伊合意性交，對B男有所愧疚，始不願見到伊，不能憑此認定伊係對A女強制性交。㈣B男未親見A女受性侵害之過程，所為轉述，不足以補強A女指述之真實性。
本件不能僅憑A女之片面指述，推認伊有對A女強制性交云云。經查：
㈠A女⒈於警詢時指訴：「100年11月4日（按：應係5日）早
上11點左右，被告到我男友家，邀我出去聊天，他騎車載我和我女兒到男友阿姨家，那時候阿姨不在家，因為她久久才回去一次，所以平常是空屋，去阿姨家之前他到本市○○路的愛買量販店買藍鷹威士忌及小吃，到阿姨家後就在1樓客廳邊聊天邊喝酒，大約下午1點多，舅舅國小的兒子放學經過阿姨家有看見我們在聊天喝酒，他一直叫他兒子回家，我和男友舅舅各喝大約半瓶酒，那瓶酒約剩一點點，下午3、4點左右舅舅說他想去唱歌，我們搭計程車去信二路阿樂哈大飯店9樓包廂唱歌（房號905），途中他說他的朋友晚上6、7點會來會合，我們先叫6瓶罐裝小瓶啤酒，我們邊唱歌邊喝酒，酒喝完之後又叫6瓶同樣的啤酒，我們大約各喝6瓶啤酒，大約5點多的時候，舅舅的朋友打電話來說他們不來了，我們又繼續喝酒，後來我有點醉了，我就到包廂內的床上休息，我向左邊側睡面對我女兒，我的女兒一直在床上吃餅乾、自己玩，大約10分鐘之後，舅舅就靠過來，他先抱著我開始亂摸，他從T恤外面解開我的內衣扣，從胸部一直往摸，他的右手解開我牛仔褲的釦子，連我的內褲一起往下脫到膝蓋，過程中我有掙扎，我用右手試著把他的手推開，我一直跟他說不要靠近我、不要這樣做，他還是跟我說不准動，後來他把我轉過來面向他，他把我的褲子整個踢開後，也把自己的外褲和內褲都脫掉後他的身體壓在我身上，我還是抓住他的手要拉開他，但他的力氣很大我拉不開，我還一直跟他說不要這樣做，他一直叫我不要動，他從我的脖子開始親，把我的衣服掀起來親胸部，他就用生殖器插入我的陰道，他的生殖器上下抽動很久，那時開始親我的嘴巴，我把嘴巴閉緊、一直推開他，我女兒開始大哭，他就停止動作坐在床上抽煙，他沒有穿上褲子，我先起身哄女兒邊穿褲子，舅舅抽完煙站在門口穿褲子，我沒辦法離開包廂，他跟我說不要跟別人講這件事，他要我們先回家，他攔計程車要我一起回去，先到阿姨家後，舅舅再換機車載我回男友家巷子口，他說不想讓別人知道他今天和我在一起，要我回家後和婆婆說我是和哥哥出去，還要我嘴巴閉緊一點，他就騎機車回去了。」等語（見101年度偵字第132號卷第3頁背面至4頁）；⒉於偵查中指證：「我也不記得是4日或5日，大約是這兩天有見到被告，我是在男友家見到他，他去我男友家，他說要等我男友媽媽上班，要跟我與男友媽媽聊天，當天他約中午到我男友家，他去阿姨家對面的麵攤買麵，我們再一起去阿姨家吃麵聊天，吃完後他提議說要去唱歌，他說他要跟朋友一起去唱歌，問我要不要一起去，後來他騎機車載我與我女兒去阿樂哈大飯店，約下午2、3點到該處，好像是到905號房，到了我們就喝酒唱歌，我跟他喝啤酒，我約喝了6瓶啤酒與一些洋酒，當時我就昏昏沈沈，我就跟他說我在床上休息，他就坐在電視前面唱歌，我躺在他後方，我女兒在我旁邊，她沒睡覺，她在玩，沒過多久，我就被他性侵，我沒有完全睡著。」、「在休息前我有警告他不要靠近我，過沒多久他就躺過來，那時我往右躺，他從我背後抱我又亂摸我，他又亂親我脖子、胸部，我跟他說不要這樣，他還是繼續，我當天穿短褲、T恤，他好像先從我背後解開我內衣的扣子，又脫我褲子，他脫我衣褲的過程中我有推開他，跟他說我不要，但他夾住我的手與扣住我的腳，我一直推他但推不開，我當時有意識，只是沒力氣推開他，他自己脫褲子脫一半，之後就發生性行為，他的陰莖插入我的陰道，我不知道他有沒有戴保險套，因為我都在掙扎，發生性行為的過程感覺沒很久，我一直說不要，我不知道他有無射精，我女兒一直在旁邊哭，性行為結束後他有跟我說不能告訴任何人，我們後來穿上衣服離開，他載我回家。」等語（見上揭偵卷第51至53頁）。又證人B男⒈於偵查中證稱：伊是A女未婚夫，被告係伊三舅，伊於100年9月去南沙服役，101年3月回來。A女原住在伊家，在伊當兵時搬離伊家。100年11月、12月時A女在電話中說伊入伍後她就回娘家，伊以為她亂跑，與她發生爭執，她覺得很委屈，就邊哭邊說她被被告帶到外面KTV性侵，被告並恐嚇她不准講，伊就請隊上長官協助找社工並報案。事後伊母很不諒解被告，祖母亦覺得對不起伊，被告在幾天前寫自白狀，並告知伊二舅，二舅再告訴伊等語（見上揭偵卷第55至56頁）；⒉於原審審理時證稱：A女打電話給伊，伊問她為什麼要逃家，她覺得很委屈，她就對伊哭訴，被告說要一起出去唱歌，她在KTV酒醉，被告直接強行硬上，並威脅她不能告訴伊。伊告訴隊上長官，長官協助她報警，A女原不想再提起，說不要報警，我們一直說，A女最後才說好。二舅對伊說，被告一開始不承認，後來有跟二舅講好願意就強制性交A女之事去自白，但之後說刑期太長又翻供等語（見原審卷第120至124頁）。而被告坦承其與A女並無任何仇恨或糾紛，平時相處還不錯。其於100年11月5日下午2、3時許與A女在「阿樂哈大飯店」唱歌、喝啤酒，後來發生性關係等語（見上揭偵卷第15頁背面、第64頁、原卷第17頁）；復於偵查中具狀自白：「2月15日本人（甲○○）上偵察庭時對性侵案件不予承認。經良心發現決定至法院承認性侵罪證，敬請長官從輕發落」等語（見上揭偵卷第49頁），並供明係因其兄打電話給其，其才寫自白狀等語（見原審卷第125頁）。參以，被告於案發後之100年11月12日、13日分別傳送：「…該做的我都有在做了而不該做的妳我彼此都曉得，如果說妳是在逃避我那我無言了…」、「很奇怪勒妳一直將手機關機要不要回來是不是都應該給我訊息…」簡訊給A女，有A女提出之簡訊畫面可稽（見上揭偵卷第20頁、第21頁）。A女並指證：案發後被告打電話給伊，伊都未接，被告就傳簡訊，簡訊中稱「不該做的」是指性侵那次等語（見上揭偵卷第54頁）；被告亦供明：簡訊中「不該做的」就是說有發生性關係等語（見上揭偵卷第99頁）。衡諸常情，被告係A女未婚夫B男之二舅，A女與被告2人並無仇怨，本案係因A女於案發後數月遭B男質問離家原因，感覺委曲，乃向B男哭訴而透露前遭被告性侵之事，且A女原不欲提告，係B男主動請長官協助、勸說A女報案始曝光，A女無虛捏事實誣陷被告入罪之動機。又被告苟係與A女合意性交，而非對A女強制性交，被告所為並不構成犯罪，被告之兄焉有可能勸說或要求被告向檢察官承認犯罪，被告自身亦無可能僅為息事寧人即聽從其兄所言向檢察官具狀謂其「良心發現」決定承認「性侵」（非性交）罪證，請求「從輕發落」。且A女苟係與被告合意性交，亦不至於案發後有逃避被告之情形。足見A女指訴被告於上揭時、地以上開強暴方式對其強制性交非虛，堪信為真實。
㈡按刑法第225條第1項乘機性交罪及221條第1項強制性交罪
之法定本刑雖同為有期徒刑3年以上10年以下，然兩者構成要件並不相同。刑法之強制性交罪與乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。經查，A女於警詢時固曾陳稱：「（被告對你性侵害時，妳的精神狀況如何？意識是否清楚？）我覺得模模糊糊的，意識不太清楚。」云云（見上揭偵卷第6頁反面），惟其於同日警詢時先指稱：「…過程中我有掙扎，我用右手試著把他的手推開，我一直跟他說不要靠近我、不要這樣做，…我還是抓住他的手要拉開他，但他的力氣很大我拉不開，我還一直跟他說不要這樣做，…我把嘴巴閉緊、一直推開他…」等語（見上揭偵卷第4頁），後又稱：「（被告對妳侵害時，妳有無反抗或呼救？）我有反抗，我一直推開他跟他說不要。」等語（見上揭偵卷第7頁）；另於偵查中證稱：「…他脫我衣褲的過程中我有推開他，跟他說我不要，但他夾住我的手與扣住我的腳，我一直推他但推不開，我當時有意識，只是沒力氣推開他，…因為我都在掙扎，發生性行為的過程感覺沒很久，我一直說不要…」等語（見上揭偵卷第51至53頁）；於原審審理時證稱：「（你當時的意識狀態？）微茫。」、「我也喝多了，所以我沒什麼力氣反抗。」、「（你那時有意識嗎？）我還有一些些意識。」、「（你有去推被告嗎？）我有去推被告，推不開。」、「（平常的話，你能否推的開，如果都沒有喝酒？）應該沒有辦法，女生力氣本來就比男生小。」、「（他脫掉你的褲子，你有抗拒嗎？）我有抗拒，還是被他脫掉。」、「（當時被告的力氣大不大？）力氣很大。」等語（見原審卷第108頁、第116頁、第117頁）。再參諸被告於原審供明A女性交時是在清醒狀態等語（見原審卷第17頁）；被告所發簡訊亦載明「不該做的妳我彼此都曉得」；益徵A女案發當時並非泥醉不醒人事。準此，A女於遭性侵過程中，既能知覺被告欲對其性侵，除以口頭表示不要外，並能以手推開、身體掙扎之方式反抗被告，僅因受酒精影響力氣較小，不敵力氣較大之被告，始遭被告性侵得逞。是A女遭被告性侵時，並未達心神喪失或其他相類之情形而不能抗拒之程度甚明。揆諸上開說明，被告應成立強制性交罪，而非乘機性交罪。被告雖辯稱：A女案發時具有意思自主之能力，且抗拒伊對其性侵害，何以A女身體無任何傷勢，衣物亦未破損云云。但查，A女固謂其身體並未受傷，衣物亦未破損（見上揭偵卷第7頁、原審卷第109頁）。然而，A女當時因有酒意力氣較小，且依A女所述，被告並未出手毆打其，被告係從T恤外面解開其內衣釦，再解開其牛仔褲釦子，將褲子往下脫到膝蓋，再將其轉身脫下褲子，將衣服掀開，並未強行扯下其衣物。是A女身體未因而受傷、衣物亦未破損，尚與常情無悖。
㈢被告又辯稱：若伊有意違反A女意願對其性交，當不會選
擇「阿囉哈大飯店」之包廂為犯罪地點，應會選擇人煙稀少之場所云云。惟查，被告為A女未婚夫B男之舅舅，為A女之長輩，被告復告知有朋友要一起去唱歌，A女乃帶同女兒欣然前往，在包廂內共同飲酒、唱歌後，因覺有酒意，乃倒在床鋪上休息，未對被告產生防備之心，並無違常情。且熟人性侵案件，未必發生在人煙稀少之處所。縱令被告有意設局性侵A女，亦不必然不會選擇「阿囉哈大飯店」之包廂作為犯罪地點。況被告係在「阿囉哈大飯店」包廂內見A女躺臥床上，始起色心，起意對A女性侵。被告上開所辯，洵不足採。
㈣被告另辯稱：A女當日苟曾遭性侵害，何以仍能平靜與被
告共乘計程車離開，事後亦未報警處理，與伊仍有連繫，A女事後之反應與遭受性侵害之反應不合云云。然查，女遭性侵後因被告叫其不要講出去，其亦恐B男家人知悉此事，而未馬上報警，A女因不知如何面對B男家人，而離開B男家，嗣後因B男質問離家之原因，A女始向B男哭訴而透露遭性侵之事，B男乃叫A女打113報案，B男同事亦幫A女通報113報案等情，業據A女指證甚詳（見上揭偵卷第4頁背面、第53頁、原審卷第115頁），核與B男前開所述100年11月、12月時A女在電話中說其入伍後她就回娘家，其以為A女亂跑，質問A女為什麼要逃家，A女覺得很委屈，向其哭訴遭被告性侵之事，其請隊上長官協助找社工並報案。A女原不想再提起，說不要報警，我們一直說，A女最後才說好等情大致相符。是本件A女遭未婚夫B男之長輩性侵後，因恐B男家人得知此事後，不知如何面對B男之家人，乃隱忍未立即報警，直至B男質問離家原因，因感委曲，乃向B男哭訴而透露前遭被告性侵之事，尚無違常情。又被告停止對A女性侵後，告以A女不能將此事告訴他人，A女甫遭未婚夫之長輩性侵，心情慌亂不知如何處理，僅思帶幼女離開該處，未拒絕被告攔計程車帶其離開，亦無悖常理。再者，A女於原審審理時明白證稱其於案發後並未主動與被告連絡，且未曾回覆被告所發簡訊等語（見原審卷第112頁、第113頁）。而觀諸前開簡訊內容，被告係質問A女是否在逃避、為何將手機關機未給其訊息。足見A女於案發後並未主動與被告連繫，甚且有逃避被告之情形。被告質疑A女事後之反應與遭受性侵害之反應不合云云，要無可採。
㈤被告於原審雖請求對其測謊，惟經內政部警政署刑事警察
局函覆：「經詳閱來函卷宗資料，因本案『合意』或『趁機』性交等議題，涉及雙方當時之表達方式、理解程度與主觀認知，無法以測謊釐清」，有該局101年7月5日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第31頁）。且本件事證已明，亦無就「被告甲○○與被害人在案發時地發生性行為前，被害人有無向被告警告不要靠近？」、「被害人有無向被告表示不要或其他拒絕之意思？」、「被告在性行為結束後，有無向被害人表示不要將發生性行為乙事向任何人提及？」等問題，對被告實施測謊鑑定之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，均不足採
。本件事證明確，被告強制性交犯行堪以認定，應依法論科。
核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。公訴人
認被告係利用A女酒醉不醒人事，不能抗拒而性交A女得逞，認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，容有未洽，惟因2者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告將陰莖插入A女陰道之性交行為前，以手撫摸A女胸部等處之猥褻行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。
原審以被告罪證明確，適用刑法第221條第1項之規定，並審
酌被告犯罪之動機、目的、手段（被告正值壯年，未循正當管道發洩性慾，竟以長輩之姿，施以強制力性侵害其甥兒之未婚妻，手段惡劣）、被告之生活狀況、品行及智識程度（被告高工肄業，有一定之智識程度，本無業與母親同住，生活尚可維持，前無犯罪前科，因一時慾念而犯案）、被告違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害（A女因本案離開B男家，不知如何面對B男家人，請求對被告從重量刑，被告之加害行為造成A女危害甚大）、犯罪後之態度（被告尚無悔悟之心）及被告在A女之幼女旁施暴，惡性不輕等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，原審認事用法核無不當，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞否認犯行提起上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官郭雅美法官楊智勝得上訴