裁判字號：臺灣臺中地方法院90年重訴字第457號民事判決
裁判日期：民國91年12月12日
裁判案由：返還租賃物
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度重訴字第四五七號
原告交通部台中港務局法定代理人丙○○法定代理人乙○○
甲○○右當事人間請求返還租賃物事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告應自坐落台中縣○○鎮○○段臨港小段七０─一一號土地，面積０．一六五０公
頃，及其上如附圖所示Ａ部份鋼骨ＲＣ造二層房屋（門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號）面積０．一二三九公頃；Ｂ部份鋼骨棚架面積０．００三二公頃；Ｃ部份鐵棚０．００七二公頃；Ｄ部份鐵棚０．００一四公頃遷出，將土地及房屋、鋼骨棚架、鐵棚返還於原告；並自民國（下同）九十一年九月一日起至返還日止，按月給付原告新台幣（下同）四萬三千一百三十二元。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之」，最高法院九十一年度台簡抗字第三十三號、九十一年度台抗字第二三五號判決均著有明文，足資參照。
（二）經查就本件原告九十年十二月廿五日準備意旨３狀訴之聲明第二、三、四項茲因已無請求之必要，爰此減縮之。又就前開訴之聲明第一項後段請求被告應按月給付原告四萬三千一百三十二元部份，雖屬訴之追加，但因此部份係因兩造間租賃關係業已不存在，被告繼續占用系爭房地，受有相當於租金之利益，致原告受有損害，且被告之得利以及原告之受害間有直接因果關係，因而原告依據不當得利之法律關係提出該部份請求（詳如後述）。此部份請求就兩造間租賃關係是否業已消滅乙節，與原告先前提起之本訴部份，其主要爭點有共通性，且原有之訴訟資料亦可於審理追加請求部份時予以利用，衡之前開最高法院見解，原告應可不經被告同意而追加之，合先敘明。
（三）兩造間八十五年六月六日簽訂之「土地及建物租賃契約」，雙方約定被告為會務需要向原告承租土地及設施作為辦公處所，原告則提供坐落台中縣○○鎮○○段臨港小段七０─一一號面積０．一六五０公頃之土地，及其上如附圖所示Ａ部份鋼骨ＲＣ造二層房屋（門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號）面積０．一二三九公頃供被告使用，被告租用系爭房地應作辦公室、車機庫、員工休息站、自用餐廳和文康設施，不得對外營業，依據租約約定兩造之租約期限為三年，自承租建物驗收合格之日起算，即自八十八年九月一日起至九十一年八月三十一日止，於租約存續期間，非經原告同意，被告不得將所承租之建物全部或一部轉租或轉讓他人使用，被告並應依約繳納租金（被告依約應於八十九年十月十一日給付八十九年十月一日起至十二月三十一日止之租金；另應於九十年一月八日給付九十年一月八日起至三月三十一日止之租金，然經原告屢次催告，被告僅於九十年二月十九日繳交十萬元，其餘則未見繳納。且被告違反前開租約第九條約定，在系爭建物辦理「台中港特殊海洋生物教育展」，對外公開售票營業，經原告於九十年一月三日、十九日致函要求改善，被告均置之不理，原告自得依約終止契約，原告乃於九十年三月二日具函終止租約，被告確有收受。契約既經終止，則被告自應將系爭建物返還給原告。
（四）以下之事實為兩造所不爭執：㈠本件兩造間租賃契約是以八十五年六月六日所簽定的土地及建物租賃契約的書面為依據。
㈡兩造間的租金是包括土地租金、土地改良投資報酬費、建物租金（建物租金是指以被告承租當時已完成的建物之價值作為計算的標準）三個部分。
㈢租金是以每三個月為一期，每期租金為十五萬二千三百九十三元。
㈣兩造曾經在七十四年五月四日簽定租賃契約（被告以其前身台中縣鮮魚搬運業職業工
會簽定），由被告的前身向原告租地，興建建物，以原告為原始起造人，並以興建的費用充抵租金，後來到七十六年八月一日，兩造終止租約，由原告收回尚未興建完工的建物一棟及土地。
㈤台中港特殊海洋生物展是從八十九年的七、八月間開始營運，至九十年的一月份為止
，舉辦的地點是在系爭建物的二樓，以台中港特殊海洋教育館的名義所舉辦，該館有向稅捐處辦理營業登記，登記的負責人是甲○○，並於九十年二月十四日聲請歇業。㈥兩造曾在九十一年八月七日成立協議契約，第一項部分被告已履行，第二項部分被告未履行，原告在九十一年九月十二日所為之解除契約之意思表示被告有收受。
㈦前開協議書之性質是和解之性質。
（五）兩造於九十一年一月三十日就爭點協議結果，確認有如下四個爭點：㈠爭點一：台中縣○○鎮○○段臨港小段五十六建號（鋼骨ＲＣ造）二層房屋原始取得
人是否為被告？㈡爭點二：被告所舉辦「台中港特殊海洋生物教育展」是否屬於對外營業行為？㈢爭點三：原告終止租約是否有效？㈣爭點四：被告逾期繳納租金，除依租約第七條繳納滯納金外，原告可否再請求被告給付遲延利息？（聲明第二項利息請求部份）。
（六）上開四個爭點，其中爭點四之部分，因原告為訴之變更，而成為非爭點，兩造已於九十一年十月二十四日協議簡化，不再請求裁判，茲就前三爭點說明如下：
㈠爭點一：台中縣○○鎮○○段臨港小段五十六建號（鋼骨ＲＣ造）二層房屋原始取得人是
否為被告？⑴上述建物應由原告原始取得所有權。
⑵所用證物：
①兩造間八十五年六月六日簽訂之「土地及建物租賃契約」（見九十年五月二日起
訴狀原證一）第一條：「甲方提供左列土地及設施供乙方租用：．．．現狀建物乙棟（目前尚未完成，其門牌及使用範圍於產權登記後為準）」。
②兩造間七十四年五月四日簽訂之「租賃契約」（當時被告名為「台中縣鮮魚搬運
業職業工會」）第八條：「乙方租用之基地限供台中縣鮮魚搬運業職業工會興建及設置辦公室、休息站及車機庫之用，不得經營販賣餐飲及雜（百）貨；第十一條：「乙方在承租基地上投資興建之建築物及其相關各項作業設施，其產權均歸屬甲方所有，乙方於本約存續期間享有免費使用權，惟應負責定期修繕、維護，並接受甲方之定期檢查，租約終止後，必須保持完整可用狀態交還甲方。」（見九十年七月二十七日準備意旨㈡狀原證十六）③原告七十八年六月廿七號七八中港業字第五九九六號函（見九十年七月二十七日
準備意旨㈡狀原證十七）說明第二段：「該會自民國七十五年九月起積欠土地租金、土地改良投資報酬費已逾四期，經屢催不繳，故本局於七十六年八月十一日以七六中港業字第八八三五號函該工會，自民國七十六年八月一日起依租約第五條第七款終止租約，收回土地及地上物，．．．。」④上述建物於七十五年間勘估價值為一百八十六萬三千九百十四元（見九十年七月
二十七日準備意旨㈡狀原證十八），兩造於八十五年六月六日簽訂之租約附件二（見九十年七月二十七日準備意旨㈡狀原證十九），所載建物租金之計算，係以前開原告收回未完成建物之價值計算，而非以建物興建完成後之價值計之。㈡爭點二：被告所舉辦「台中港特殊海洋生物教育展」是否屬於對外營業行為？⑴被告舉辦之「台中港特殊海洋生物教育展」為對外營業行為。
⑵所用證物：
①台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處八十九年十一月二十九日中縣稅沙字第八九０三七一
０二號函：○○○鎮○○里○○路○○號二樓依本分處稅籍資料設有台中港特殊海洋生物教育館，負責人甲○○係獨資，現為使用統一發票商號，復請查照。」（見九十年五月二日起訴狀原證三）。
②台中縣政府八十九年十月十一日八九府農輔字第二八一四二四號函：『檢送「一
位有正義感的消費民家」來函對貴管○○○鎮○○○段七０─一一地號）範圍內違規攤販營業乙事有所陳述，檢附原函資料乙份，請惠予卓處」，以及該函所附民眾檢舉函、「台中港特殊海洋生物教育展貴賓入場優待券」影本乙張（見九十年六月十四日準備意旨狀原證十四）。
㈢爭點三：原告終止租約是否有效？⑴原告終止租約應屬有效。
⑵所用證物：
①兩造於八十五年六月六日簽訂之租賃契約（見九十年五月二日起訴狀原證一）第
六條約定被告應繳納之租金包含三部份，即：土地租金、土地改良投資報酬費、建物租金，應於原告所訂期限如期繳納。上述租金以每三個月為一期，於每年一、四、七、十月於每期開始前預繳之。同契約第七條約定被告逾期如超過三個月時，原告無條件逕行收回土地及建物。又前述被告應繳納之每期租金為十五萬二千三百九十三元，為被告所不爭（見九十年八月三日言詞辯論筆錄）。
②被告依約應於八十九年十月十一日給付八十九年十月一日起至十二月三十一日止
之租金；另應於九十年一月八日給付九十年一月八日起至三月三十一日止之租金，然經原告屢次催告（見九十年五月二日起訴狀原證六，以及本書狀原證二十），被告僅於九十年二月十九日繳交十萬元，其餘則未見繳納。嗣經原告於九十年三月二日具函終止租約（見九十年五月二日起訴狀原證八）。
③依據雙方八十五年六月六日簽訂之租賃契約第九條約定，被告租用基地及利用現
有設施興建辦公室、車機庫、員工休息站、自用餐廳和文康設施，不得對外營業（見九十年五月二日起訴狀原證一）。同契約第五條第㈡款約定，被告違反租賃契約之約定者，原告得隨時終止契約。
④被告違反前開租約第九條約定，在系爭建物辦理「台中港特殊海洋生物教育展」
，對外公開售票營業，經原告於九十年一月三日、十九日致函要求改善，被告均置之不理，原告乃於九十年三月二日具函終止租約（見九十年五月二日起訴狀原證八）。
⑤又被告確實收受原告九十年一月三日，要求被告改善違規使用之通知函（見九十
年五月二日起訴狀原證五），此見被告九十年一月十五日函覆原告即知（原證二十一）。
（七）查兩造固於九十一年八月七日簽立「協議書」乙份（見原證廿二），條款略載乙方（即被告）除應給付甲方（即原告）九十萬二千九百七十七元之外，並約明被告應就系爭坐落台中縣○○鎮○○段臨港小段五十六建號房屋，依營業稅法之規定，以預付租金品名開立九十一年七月份一千五百萬元（含稅）之三聯單統一發票予原告，完成對開發票手續，並同意於必要範圍內配合原告提出之一切要求（見協議書第二條）。惟查被告自簽立協議書之後即拒不開立統一發票，經原告催促後仍不履行，原告不得已只能解除該協議書。該協議書既經解除，則被告並無繼續使用系爭房地之合法權源，原告依據民法第四百五十五條以及同法第七百六十七條之規定，請求被告應自系爭房地中遷出並交還於原告，應屬有理。退步言之，依據前述協議書第三條後段約定「甲方…同意乙方得繼續依雙方八十五年六月六日簽訂之「土地及建物租賃契約」條款使用該契約所訂租賃標的，但甲方依據該契約所得主張之一切權利，均不受本協議書之影響或拘束」，而雙方間八十五年六月六日簽訂之租賃契約所訂租賃期間係自八十八年九月一日起至九十一年八月三十一日止。換言之，兩造間九十一年八月七日簽訂之協議書縱使有效，但兩造間租賃契約仍於九十一年八月三十一日到期而告消滅，被告自九十一年九月一日之後繼續占用系爭房地者，仍屬無權占用。且原告依據雙方八十五年六月六日簽訂之租賃契約書所得主張之一切權利，既然均不受兩造九十一年八月七日協議書之影響或拘束，則原告依據民法第四百五十五條及同法第七百六十七條之規定請求被告自系爭房地中遷出並交還系爭房地，於法尚屬有據。
（八）再查「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第一百七十九條規定甚明。查兩造間租賃契約業經原告於九十年三月二日為終止之表示，並經被告於同年月五日收受等情，已如前述。則被告自九十年三月六日起即屬無權占用系爭房地，受有相當於租金之不當利益，並致原告受有損害，自應負返還不當得利價額之義務。茲因被告自九十年三月六日起至九十一年八月三十一日止所受之不當得利價額已無訴訟必要，爰此乃追加提起被告應自九十一年九月一日起至返還系爭房地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利價額。又雙方原訂契約第六條第款之土地改良投資報酬費經奉交通部指示，溯及九十年一月一日起停收。亦即系爭房地每月應繳租金已調降為四萬三千一百三十二元，因而提起本書狀訴之聲明第一項後段所示之請求。
（九）兩造於九十一年十月二十四日確認新增之爭點如下：㈠爭點五：兩造間九十一年八月七日協議書是否因原告九十一年九月十二日解除契約之意
思表示而解除？㈡爭點六：若協議契約仍有效，則原告是否仍可以按原來之契約的法律關係來主張？（法
官於九十一年十一月二十一日增加兩造約定原告應撤回起訴，原告可否不撤回起訴？）㈢爭點七：協議書第四條約定是否有將租賃契約變成不定期租賃？或是變成一個新的定期
租賃？原來之租賃契約是否在九十一年八月三十一日屆滿後就消滅？
（十）茲就上開爭點說明如下：㈠爭點五：兩造間九十一年八月七日協議書是否因原告九十一年九月十二日解除契約之意
思表示而解除？⑴按最高法院七十四年度台上字第六三二號裁定意旨明示「和解亦屬契約之一種，此觀
民法第七百三十六條之規定至明，故和解契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，依民法第二百五十四條之規定，自得解除該和解契約」，是和解契約可因當事人債務不履行而予解除。
⑵次查民法第七百三十七條規定和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解
契約所訂明權利之效力，所謂「使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，最高法院七十年度台上字第一四０四號判決明示：「所謂當事人取得和解契約所訂明之權利，係指和解契約所訂明之權利與和解成立前之權利給付種類不同，或超過原來權利範圍之情形而言」。
⑶以下茲就為何兩造九十一年八月七日協議書約明被告應開立發票乙節，提出說明如下：
①按因本件系爭建物係由被告以原告名義，在承租土地上利用現有資金投資興建，並
約定於租賃期間，由其無償使用該等建物，依據財政部八十五年十二月十一日台財稅第000000000號函示意旨，台中港務局應於該項設施興建完成點交時，就該設施之建造成本計列為租賃收入，並依法開立統一發票及報繳營業稅。該項營業稅一據兩造間八十五年六月六日簽訂之本件租賃契約書第十八條：「乙方（即被告）租用之基地及建物，除地價稅、房屋稅由甲方（即原告）負擔外，其他稅捐均由乙方自行負擔」，本應由被告負擔。同時為完成上述報繳營業稅手續，被告應將相對開立統一發票交付原告，作為租賃交易行為之證明，以便原告據以開立統一發票及報繳營業稅。是原告自八十八年三月九日、同年月廿九日數次發函要求被告應於建物驗收時就投資金額對開發票，被告則以該會非屬營利事業團體，表示將向稅捐單位申請核示，並未開立發票。
②嗣於八十八年十月十八日經台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處來函表示應比照財政部八十
五年十二月十一日台財稅字第八五九二八八零號函內容辦理。另謂又依財政部八十五年九月廿五日台財稅字第八五一九一七二七六號函釋說明，工商團體如僅有入會費．．．，可免辦營業登記及免繳營業稅之規定等語，惟究竟被告須否開立統一發票乙節則語焉未詳。原告因而於八十八年十一月十日、八十九年二月十八日、同年五月十四日數度函請台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處釋示辦理，乃該處於八十九年六月十二日函復表示，被告與原告所發生之交易行為，被告宜開立收據，原告應開立發票。原告因而於八十九年六月廿九日函請被告，請其開立收據，並依合約第十八條規定繳交新台幣七十一萬四千二百八十六元之營業稅，以完成手續。
③然因被告開立收據勢必須負擔前開金額之營業稅金，反之如被告開立發票者，則交
易雙方互為營業人，於互相抵扣進、銷項營業稅額下，其將無須負擔營業稅之成本。是被告又發函向原告表示其欲向稅捐單位申辦營利事業登記開立發票，原告更為其利益而再次於八十九年七月三十一日向稅捐單位函請解釋，並主動電詢財政部，經該部職員翁先生表示被告可以根據本案之交易營業行為辦理營利事業登記開立統一發票，被告亦於八十九年九月一日函復表示將以「租金」之營利項目申辦登記。
④嗣於八十九年十一月十七日，因原告向稅捐處聯繫查證，得知被告已經辦妥營利事
業登記事宜，故原告乃函請被告速開立當月份之發票，原告則開立同月份相同數額之發票，以順利解決本案。惟被告又來函表示其開立發票是否應繳納年度營利事業所得稅尚有疑慮，其已請立法委員及函請財政部釋示中，因而又拒開發票。
⑤其後至九十年八月廿日，經多方奔走之下，財政部台灣省中區國稅局來函表示，被
告應依「教育文化公益慈善團體免納所得稅適用標準」核定徵免所得稅。至此被告無須負擔營業稅，亦毋庸繳納營利事業所得稅，已獲確定。
⑥然而原告據此聯繫被告請其開立發票時，被告卻又要求原告將已經開立完畢之統一
發票作廢後，其方願意對開發票。然而原告向稅捐機關查證結果，因原告開立之發票並無錯誤，依法不可作廢，原告當然無法曲從被告之意思。且被告於原告開立發票並繳納營業稅後再開立發票雖須繳納營業稅，但其所繳納之稅金仍得於事後向稅捐單位申請沖抵發回，對於被告之權益實已保障周全，然而被告不知何故，仍不願開立發票交付原告。
⑦基於以上過程，雙方間關於如何完成對開發票手續乙節，可謂周旋甚久，爭議頗大
。因而雙方於九十一年八月七日和解時，原告即要求被告必須開立九十一年七月份之三聯式統一發票，被告亦同意遵照辦理，其目的即在於解決雙方爭執已久之糾紛，是以兩造間九十一年八月七日協議書第二條約明被告應依營業稅法規定，就系爭建物以預付租金品名開立九十一年七月份之三聯單統一發票，完成對開發票手續，並同意於必要範圍內配合原告提出之一切請求。被告之該項作為義務雖未經訂明於兩造間原有之租賃契約之中，但參酌前開事實，該項義務係為解決雙方爭議已久之事項，既經兩造於九十一年八月七日協議書（其性質為和解契約，為兩造所不爭），再參之民法第七百三十七條規定意旨，就「被告開立統一發票」乙節，業已成為被告之給付義務，被告如未履行，原告自得依法解除該和解契約。否則如認為被告開立發票之義務僅為附隨義務（所謂附隨義務係指未經當事人訂明於契約中，但債務人於履約過程，為達到履行效果，或為保護債權人之人身或財產安全，基於誠信原則所建立之給付義務），則兩造間並無將之明訂於九十一年八月七日協議書中之必要。
⑧基此，被告違反該項作為義務，經原告一再催告仍置之不理，原告自得解除該和解契約。
㈡爭點六：若協議契約仍有效，則原告是否仍可以按原來之契約的法律關係來主張？（法
官於九十一年十一月二十一日提議增加兩造約定原告應撤回起訴，原告可否不撤回起訴？）⑴「按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之
法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定」，上開見解為最高法院八十二年度台上字第二六八０號判決、最高法院七十七年度第十九次民事庭會議結論均採之。
⑵查兩造間九十一年八月七日協議書第三條固約定被告於支付原告九十萬二千九百七十
七元之支票兌現後，原告同意撤回本件訴訟，並同意被告得繼續依雙方八十五年六月六日簽訂之「土地及建物租賃契約」條款使用系爭土地及建物。但原告依據該契約所得主張一切權利，均不受該協議書之影響或拘束。觀之該條款規定，被告依據該協議書，僅得依兩造間八十五年六月六日，即本件租賃關係所由生之契約書繼續使用系爭租賃標的，且原告依據該契約所得主張之一切權利均不受該協議書之影響或拘束，換言之雙方係以原來而明確之法律關係（即雙方於八十五年六月六日簽訂之租賃關係）為基礎而成立和解，並未創設另一新的法律關係，且原告亦未因簽訂該協議書而拋棄任何權利。
⑶依據雙方八十五年六月六日簽訂之「土地及建物租賃契約書」第二條約定，租賃期間
係自八十八年九月一日至九十一年八月三十一日止，是縱使兩造間九十一年八月七日協議書仍然有效者，依據前揭租賃契約第二條約定，兩造間原有之契約法律關係仍已告失效（民法第一百零二條第二項「附終其之法律行為，於期限屆滿時，失其效力。
」規定參照）。
⑷且兩造關於原告應撤回訴訟之約定，是屬訴訟外之約定，不生撤回之效力，且現已逾九十一年八月三十一日之期間仍然有訴之利益。
㈢爭點七：協議書第四條約定是否有將租賃契約變成不定期租賃？或是變成一個新的定期
租賃？原來之租賃契約是否在九十一年八月三十一日屆滿後就消滅？⑴按解釋當事人之意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用辭句，民法第九十八條定有明文。
⑵兩造間九十一年八月七日協議書第四條約定原告同意於前條所訂契約到期後，該租賃
標的物經移交於其他單位前，被告得繼續使用之，且雙方就此應另訂新約。上開條款僅在約定於本件契約到期後，租賃標的物移交於其他單位前，兩造應就系爭房地之使用另外訂立租賃契約，核其條款內容僅屬預約性質，並非謂被告可依協議書之約定而繼續使用系爭房地。再觀之兩造於上開協議書簽訂後，確實曾就另訂新租約一事進行磋商，被告亦就該新租賃契約條款內容而與原告進行交涉。甚且被告九十一年八月八日來函，亦係請求原告同意其「續租」系爭房地，並請原告重新擬定契約云云，足見依據兩造間締約時之真意，兩造間九十一年八月七日協議書第四條約定僅為預約性質，否則被告依據協議書第四條約定繼續使用系爭房地即可，何須另行與原告討論新的租賃契約條款？⑶再者民法第四百五十一條規定以出租人於租期屆滿後，明知承租人繼續使用租賃標的
物而不即為反對之表示為其要件。而原告自兩造間於八十五年六月六日原訂之租賃契約到期後，即積極在訴訟上主張被告應返還系爭房地，足見原告並無明知被告繼續使用而不為反對表示之情，由是被告援引民法第四百五十一條主張本件有不訂期限租賃之情形，應非正確。是兩造間原來租賃契約應於九十一年八月三十一日屆滿後即已消滅。
⑷退萬步言，縱認為兩造間九十一年八月七日協議書第四條約定，兩造間成立不定期租
賃者，依照國有財產法第四十二條第三項規定，非公用財產類之不動產依法已為不定期租賃關係者，承租人應於規定期限內訂定書面契約；未於規定期限內訂定書面契約者，管理機關得終止租賃關係。依上開規定，倘認為兩造間成立不定期租賃關係者，被告經原告多次通知訂立書面契約，均置之不理，原告依國有財產法第四十二條第三項規定，仍有權終止該不定期租賃契約，並以九十一年十一月二十一日之書狀之送達作為終止意思表示之通知。
⑸總言之，兩造間九十一年八月七日協議書第四條約定僅為預約性質，並未使兩造間租
賃關係變成不定期租賃關係，亦未另外成立新的定期租賃。退步言之，倘認為兩造間法律關係成為不定期租賃者，原告亦依國有財產法第四十二條第三項規定終止該租賃契約。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲明；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）以下之事實為兩造所不爭執：㈠本件兩造間租賃契約是以八十五年六月六日所簽定的土地及建物租賃契約的書面為依據。
㈡兩造間的租金是包括土地租金、土地改良投資報酬費、建物租金（建物租金是指以被告承租當時已完成的建物之價值作為計算的標準）三個部分。
㈢租金是以每三個月為一期，每期租金為十五萬二千三百九十三元。
㈣兩造曾經在七十四年五月四日簽定租賃契約（被告以其前身台中縣鮮魚搬運業職業工
會簽定），由被告的前身向原告租地，興建建物，以原告為原始起造人，並以興建的費用充抵租金，後來到七十六年八月一日，兩造終止租約，由原告收回尚未興建完工的建物一棟及土地。
㈤台中港特殊海洋生物展是從八十九年的七、八月間開始營運，至九十年的一月份為止
，舉辦的地點是在系爭建物的二樓，以台中港特殊海洋教育館的名義所舉辦，該館有向稅捐處辦理營業登記，登記的負責人是甲○○，並於九十年二月十四日聲請歇業。㈥兩造曾在九十一年八月七日成立協議契約，第一項部分被告已履行，第二項部分被告未履行，原告在九十一年九月十二日所為之解除契約之意思表示被告有收受。
㈦前開協議書之性質是和解之性質。
（二）兩造於九十一年一月三十日就爭點協議結果，確認有如下四個爭點：㈠爭點一：台中縣○○鎮○○段臨港小段五十六建號（鋼骨ＲＣ造）二層房屋原始取得
人是否為被告？㈡爭點二：被告所舉辦「台中港特殊海洋生物教育展」是否屬於對外營業行為？㈢爭點三：原告終止租約是否有效？㈣爭點四：被告逾期繳納租金，除依租約第七條繳納滯納金外，原告可否再請求被告給付遲延利息？（聲明第二項利息請求部份）。
（三）上開四個爭點，其中爭點四之部分，因原告為訴之變更，而成為非爭點，兩造已於九十一年十月二十四日協議簡化，不再請求裁判，茲就前三爭點說明如下：
㈠爭點一：台中縣○○鎮○○段臨港小段五十六建號（鋼骨ＲＣ造）二層房屋原始取得
人是否為被告？⑴上述建物應由被告原始取得所有權。
⑵所用證物：
①兩造間八十五年六月簽訂之土地及建物租賃契約第一條：甲方提供左列土地及設施供乙方租用．．．㈡現狀建物乙棟（目前尚未完成）。
②由於上揭〔現狀建物〕僅有四面矮牆壁，並無屋頂可遮風避雨尚非建物，被告租用
後乃委請建築師設計建設藍圖及請承府營造股份有限公司興建辦公室，休息室，械具倉庫等建物共計建築費用一千五百萬元，均由被告支付，且統一發票上明載建物係新建工程。
③嗣辦公室等建物完成後，由於原告頗為強勢，被告如仍堅持己見何時啟用恐難估算
，始暫時同意登記在原告名下，然被告主張此係信託登記並以訴狀表示終止雙方之信託關係，且雙方於八十五年簽訂之租賃契約並無上揭產權於何項原因情況下歸屬原告所有之約定。
㈡爭點二：被告所舉辦「台中港特殊海洋生物教育展」是否屬於對外營業行為？⑴被告舉辦之台中港特殊海洋生物教育展為對內活動。
⑵所用證物：
①被告認舉辦「台中港特殊海洋生物教育展」屬員工教育訓練屬對內活動，縱然於活動期間時有部分民眾希望入內欣賞，被告並未收取費用。
②否認原告提呈之檢舉函內容之真正，且該函亦未具名是否確有其人及事無從查證，自難證明被告之上揭行為屬對外營業。
㈢爭點三：原告終止租約是否有效？⑴原告終止租約不生效力添⑵所用證物；
①依兩造於八十五年六月簽訂之租賃契約約定租金以每三個月為一期，每期租金為十
五萬二千三百九十三元，亦即八十九年十月一日至八十九年十二月三十一日計算一期，是被告當期之租金如於八十九年十月一日至八十九年十二月三十一日間繳納即無遲誤情事．雖原告於九十一年一月六日函文催告，被告亦於九十年二月十九日繳納十萬元並函請准予緩期繳納，實因漁業枯竭致經費短絀所致並非故意欠繳，是被告所欠未達一期。
②被告另主張依房屋租賃，則遲付之總額，已達兩期之租金，出租人始可依催告方式
進而終止契約，查租約約定一期三個月，（自八十九年十月一日起至同年十二月三十一日止）計算一期，（九十年一月一日至同年三月三十一日止）計算另一期，共計二期，如被告於九十年四月一日前未繳納租金達二期共計三十萬四千七百八十六元正時，原告始有因催告未繳而終止契約之權限，而被告分別於九十年二月十九日給付十萬元，九十年四月十三日給付八萬六千三百二十九元，九十年五月二十八日支付四萬元，是被告所積欠之租金並未達二期，從而原告之終止租約不生效力。③又被告雖舉辦「台中港特殊海洋生物教育展」，然此係針對員工教育訓練屬對內活
動，被告收受原告九十年一月十九日之函文即於九十年二月初歇業，復於九十年二月十四日申請歇業，另否認收受原告九十年一月三日之函文，是被告於租賃契約約定於收受原告函文之三十日內歇業，並未違約，從而原告之終止租約亦不生效力。
（四）兩造於九十一年十月二十四日確認新增之爭點如下：㈠爭點五：兩造間九十一年八月七日協議書是否因原告九十一年九月十二日解除契約之意
思表示而解除？㈡爭點六：若協議契約仍有效，則原告是否仍可以按原來之契約的法律關係來主張？（法
官於九十一年十一月二十一日增加兩造約定原告應撤回起訴，原告可否不撤回起訴？）㈢爭點七：協議書第四條約定是否有將租賃契約變成不定期租賃？或是變成一個新的定期
租賃？原來之租賃契約是否在九十一年八月三十一日屆滿後就消滅？
（五）茲就上開爭點說明如下：㈠爭點五：兩造間九十一年八月七日協議書是否因原告九十一年九月十二日解除契約之意
思表示而解除？⑴查兩造於九十一年八月七日所成立之協議契約第一項約定：乙方應支付甲方九十萬二千
九百七十七元，其中五十萬元應於簽立本協議書之同時以現金支付，餘款由乙方另以支票支付。係本協議契約之主給付義務，乙方如有違反而拒絕給付，甲方得解除契約及債務不履行之損害賠償。
⑵該協議契約第二項約定：乙方應就座落台中縣○○鎮○○段臨港小段五六號房屋，依營
業稅法規定，以預付租金品名，開立統一發票，係本協議書之附隨義務，而附隨義務係依誠實信用原則之規定而生，一方面在於輔助使債權人之利益能夠圓滿實現，一方面在於避免因債之履行致他方當事人之人身或其他財產遭受損害，如有違反上開附隨義務，甲方應依債務不履行之規定，請求損害賠償。
⑶本件協議契約於九十一年八月七日簽立後，被告即依約定履行第一項內容，即主給付義
務業已履行，被告雖未履行第二項協議內容，揆諸上揭說明，原告得依債務不履行請求損害賠償，然原告竟以此解除本協議契約，顯有誤解。從而原告之解約自不生解除之效力。
⑷另本協議契約中並未約定，如違反第二項時，他方得解除協議契約。
㈡爭點六：若協議契約仍有效，則原告是否仍可以按原來之契約的法律關係來主張？（法
官於九十一年十一月二十一日提議增加兩造約定原告應撤回起訴，原告可否不撤回起訴？）⑴原告不可再依原來契約之法律關係主張
①按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關
係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。
②本案兩造已於九十一年八月七日簽立和解契約，協議書性質是和解性質雙方不爭執，且和解內容又以他種法律關係替代原有之法律關係，是原來（原告於九十年十二月二
十五日準備意旨狀之訴之聲明）之法律關係已不存在，原告自不得再依原來之法律關係請求。
⑵本件起訴程序欠缺保護之必要
按兩造於訴外和解，和解內容雙方約定被告給付九十萬二千九百七十七元時，原告同意撤回本件返還租賃物事件之訴訟，既已發生私法上之效力。本件被告已依約定給付，而原告並未依約撤回，則可認兩造間已成立和解契約，原告主張為訴訟標的之法律關係已不存在，從而原告之訴顯無理由，被告並為惡意抗辯。
㈢爭點七：協議書第四條約定是否有將租賃契約變成不定期租賃？或是變成一個新的定期
租賃？原來之租賃契約是否在九十一年八月三十一日屆滿後就消滅？⑴依民法第一百五十三條第一項規定：當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示契約即為成立，第四百二十一條規定：稱租賃者，謂當事人約定一方以物租與他方使用
收益，他方支付租金之契約，原則上只要當事人對租賃物之使用收益與所支付之租金意思表示一致，契約即為成立。
②本協議書第四項約定：甲方同意於前條所訂租賃契約書到期後該契約租賃標的經移交於
其他單位前，乙方得繼續使用之，且甲乙雙方就此應另訂新約，係雙方就租賃物之使用收益與租金之支付意思表示合致，僅就期限更新，兩造就必要之點意思合致租賃契約即為成立，屬新的契約，而期限非屬必要之點，既為契約成立之偶素，則待兩造以意思表示為之。是本協議書第四條約定將原來租賃契約變成一個新的租賃契約，被告於九十一年十月十七日之辯論意旨狀主張係不定期租賃應予更正。
理由
一、本件原告主張：兩造間八十五年六月六日簽訂之「土地及建物租賃契約」，雙方約定被告為會務需要向原告承租土地及設施作為辦公處所，原告則提供坐落台中縣○○鎮○○段臨港小段七０─一一號面積０．一六五０公頃之土地，及其上如附圖所示Ａ部份鋼骨ＲＣ造二層房屋（門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號）面積０．一二三九公頃供被告使用，被告租用系爭房地應作辦公室、車機庫、員工休息站、自用餐廳和文康設施，不得對外營業，依據租約約定兩造之租約期限為三年，自承租建物驗收合格之日起算，即自八十八年九月一日起至九十一年八月三十一日止，於租約存續期間，非經原告同意，被告不得將所承租之建物全部或一部轉租或轉讓他人使用，被告並應依約繳納租金（被告依約應於八十九年十月十一日給付八十九年十月一日起至十二月三十一日止之租金；另應於九十年一月八日給付九十年一月八日起至三月三十一日止之租金，然經原告屢次催告，被告僅於九十年二月十九日繳交十萬元，其餘則未見繳納。且被告違反前開租約第九條約定，在系爭建物辦理「台中港特殊海洋生物教育展」，對外公開售票營業，經原告於九十年一月三日、十九日致函要求改善，被告均置之不理，原告自得依約終止契約，原告乃於九十年三月二日具函終止租約，被告確有收受。契約既經終止，則被告自應將系爭建物返還給原告，並給付自九十一年九月一日起至返還日止，每月四萬三千一百三十二元之不當得利等語；被告則以：按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。本案兩造已於九十一年八月七日簽立和解契約，協議書性質是和解性質雙方不爭執，且和解內容又以他種法律關係替代原有之法律關係，是原來（原告於九十年十二月二十五日準備意旨狀之訴之聲明）之法律關係已不存在，原告自不得再依原來之法律關係請求。
兩造既於訴外和解，和解內容雙方約定被告給付九十萬二千九百七十七元時，原告同意撤回本件返還租賃物事件之訴訟，既已發生私法上之效力。本件被告已依約定給付。
而原告並未依約撤回，則可認兩造間已成立和解契約，原告主張為訴訟標的之法律關係已不存在，從而原告之訴顯無理由等語，資為抗辯。
二、以下之事實為兩造所不爭執，堪信為真實。㈠本件兩造間租賃契約是以八十五年六月六日所簽定的土地及建物租賃契約的書面為依據。
㈡兩造間的租金是包括土地租金、土地改良投資報酬費、建物租金（建物租金是指以被告承租當時已完成的建物之價值作為計算的標準）三個部分。
㈢租金是以每三個月為一期，每期租金為十五萬二千三百九十三元。
㈣兩造曾經在七十四年五月四日簽定租賃契約（被告以其前身台中縣鮮魚搬運業職業工會
簽定），由被告的前身向原告租地，興建建物，以原告為原始起造人，並以興建的費用充抵租金，後來到七十六年八月一日，兩造終止租約，由原告收回尚未興建完工的建物一棟及土地。
㈤台中港特殊海洋生物展是從八十九年的七、八月間開始營運，至九十年的一月份為止，
舉辦的地點是在系爭建物的二樓，以台中港特殊海洋教育館的名義所舉辦，該館有向稅捐處辦理營業登記，登記的負責人是甲○○，並於九十年二月十四日聲請歇業。
㈥兩造曾在九十一年八月七日成立協議契約，第一項部分被告已履行，第二項部分被告未履行，原告在九十一年九月十二日所為之解除契約之意思表示被告有收受。
㈦前開協議書之性質是和解之性質。
三、兩造經整理爭點並為協議簡化結果，確認有如下七個爭點，即：㈠爭點一：
台中縣○○鎮○○段臨港小段五十六建號（鋼骨ＲＣ造）二層房屋原始取得人是否為被告？㈡爭點二：
被告所舉辦「台中港特殊海洋生物教育展」是否屬於對外營業行為？㈢爭點三：
原告終止租約是否有效？㈣爭點四：
被告逾期繳納租金，除依租約第七條繳納滯納金外，原告可否再請求被告給付遲延利息？（此部分業經簡化而成為非爭點）。
㈤爭點五：
兩造間九十一年八月七日所簽立之協議書是否因原告九十一年九月十二日解除契約之意思表示而解除？㈥爭點六：
若協議契約仍有效，則原告是否仍可以按原來之契約的法律關係來主張？（本院於九十一年十一月二十一日提議經兩造同意增加：兩造約定原告應撤回起訴，原告可否不撤回起訴？）㈦爭點七：
協議書第四條約定是否有將租賃契約變成不定期租賃？或是變成一個新的定期租賃？原來之租賃契約是否在九十一年八月三十一日屆滿後就消滅？
四、茲因兩造曾於九十一年八月七日簽立協議書而成立訴訟外和解，且原告並於協議書內載明願撤回本件起訴等語，則本件原告於九十一年九月十二日所為解除契約之意思表示是否生效？若協議契約仍有效，則原告是否仍可以按原來之契約的法律關係來主張？原告可否不撤回起訴？等問題，涉及原告可否依原來之租賃契約關係來主張，故而爭點五、六之解明，即為爭點七及一至四部分爭議之前提問題，自應先予說明及判斷，為此爰先就爭點五及爭點六部分，分別說明兩造之主張及本院之判斷如下：
（一）爭點五：兩造間九十一年八月七日所簽立之協議書是否因原告九十一年九月十二日解除契約之意思表示而解除？㈠兩造之主張：
⑴原告主張：
①按最高法院七十四年度台上字第六三二號裁定意旨明示「和解亦屬契約之一種，此觀
民法第七百三十六條之規定至明，故和解契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，依民法第二百五十四條之規定，自得解除該和解契約」，是和解契約可因當事人債務不履行而予解除。
②次查民法第七百三十七條規定和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解
契約所訂明權利之效力，所謂「使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，最高法院七十年度台上字第一四０四號判決明示：「所謂當事人取得和解契約所訂明之權利，係指和解契約所訂明之權利與和解成立前之權利給付種類不同，或超過原來權利範圍之情形而言」。
③以下茲就為何兩造九十一年八月七日協議書約明被告應開立發票乙節，提出說明如下：
⒈按因本件系爭建物係由被告以原告名義，在承租土地上利用現有資金投資興建，並
約定於租賃期間，由其無償使用該等建物，依據財政部八十五年十二月十一日台財稅第000000000號函示意旨，台中港務局應於該項設施興建完成點交時，就該設施之建造成本計列為租賃收入，並依法開立統一發票及報繳營業稅。該項營業稅一據兩造間八十五年六月六日簽訂之本件租賃契約書第十八條：「乙方（即被告）租用之基地及建物，除地價稅、房屋稅由甲方（即原告）負擔外，其他稅捐均由乙方自行負擔」，本應由被告負擔。同時為完成上述報繳營業稅手續，被告應將相對開立統一發票交付原告，作為租賃交易行為之證明，以便原告據以開立統一發票及報繳營業稅。是原告自八十八年三月九日、同年月廿九日數次發函要求被告應於建物驗收時就投資金額對開發票，被告則以該會非屬營利事業團體，表示將向稅捐單位申請核示，並未開立發票。
⒉嗣於八十八年十月十八日經台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處來函表示應比照財政部八十
五年十二月十一日台財稅字第八五九二八八零號函內容辦理。另謂又依財政部八十五年九月廿五日台財稅字第八五一九一七二七六號函釋說明，工商團體如僅有入會費．．．，可免辦營業登記及免繳營業稅之規定等語，惟究竟被告須否開立統一發票乙節則語焉未詳。原告因而於八十八年十一月十日、八十九年二月十八日、同年五月十四日數度函請台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處釋示辦理，乃該處於八十九年六月十二日函復表示，被告與原告所發生之交易行為，被告宜開立收據，原告應開立發票。原告因而於八十九年六月廿九日函請被告，請其開立收據，並依合約第十八條規定繳交新台幣七十一萬四千二百八十六元之營業稅，以完成手續。
⒊然因被告開立收據勢必須負擔前開金額之營業稅金，反之如被告開立發票者，則交
易雙方互為營業人，於互相抵扣進、銷項營業稅額下，其將無須負擔營業稅之成本。是被告又發函向原告表示其欲向稅捐單位申辦營利事業登記開立發票，原告更為其利益而再次於八十九年七月三十一日向稅捐單位函請解釋，並主動電詢財政部，經該部職員翁先生表示被告可以根據本案之交易營業行為辦理營利事業登記開立統一發票，被告亦於八十九年九月一日函復表示將以「租金」之營利項目申辦登記。
⒋嗣於八十九年十一月十七日，因原告向稅捐處聯繫查證，得知被告已經辦妥營利事
業登記事宜，故原告乃函請被告速開立當月份之發票，原告則開立同月份相同數額之發票，以順利解決本案。惟被告又來函表示其開立發票是否應繳納年度營利事業所得稅尚有疑慮，其已請立法委員及函請財政部釋示中，因而又拒開發票。
⒌其後至九十年八月廿日，經多方奔走之下，財政部台灣省中區國稅局來函表示，被
告應依「教育文化公益慈善團體免納所得稅適用標準」核定徵免所得稅。至此被告無須負擔營業稅，亦毋庸繳納營利事業所得稅，已獲確定。
⒍然而原告據此聯繫被告請其開立發票時，被告卻又要求原告將已經開立完畢之統一
發票作廢後，其方願意對開發票。然而原告向稅捐機關查證結果，因原告開立之發票並無錯誤，依法不可作廢，原告當然無法曲從被告之意思。且被告於原告開立發票並繳納營業稅後再開立發票雖須繳納營業稅，但其所繳納之稅金仍得於事後向稅捐單位申請沖抵發回，對於被告之權益實已保障周全，然而被告不知何故，仍不願開立發票交付原告。
⒎基於以上過程，雙方間關於如何完成對開發票手續乙節，可謂周旋甚久，爭議頗大
。因而雙方於九十一年八月七日和解時，原告即要求被告必須開立九十一年七月份之三聯式統一發票，被告亦同意遵照辦理，其目的即在於解決雙方爭執已久之糾紛，是以兩造間九十一年八月七日協議書第二條約明被告應依營業稅法規定，就系爭建物以預付租金品名開立九十一年七月份之三聯單統一發票，完成對開發票手續，並同意於必要範圍內配合原告提出之一切請求。被告之該項作為義務雖未經訂明於兩造間原有之租賃契約之中，但參酌前開事實，該項義務係為解決雙方爭議已久之事項，既經兩造於九十一年八月七日協議書（其性質為和解契約，為兩造所不爭），再參之民法第七百三十七條規定意旨，就「被告開立統一發票」乙節，業已成為被告之給付義務，被告如未履行，原告自得依法解除該和解契約。否則如認為被告開立發票之義務僅為附隨義務（所謂附隨義務係指未經當事人訂明於契約中，但債務人於履約過程，為達到履行效果，或為保護債權人之人身或財產安全，基於誠信原則所建立之給付義務），則兩造間並無將之明訂於九十一年八月七日協議書中之必要。
⒏基此，被告違反該項作為義務，經原告一再催告仍置之不理，原告自得解除該和解契約。
⑵被告主張：
①查兩造於九十一年八月七日所成立之協議契約第一項約定：乙方應支付甲方九十萬二
千九百七十七元，其中五十萬元應於簽立本協議書之同時以現金支付，餘款由乙方另以支票支付。係本協議契約之主給付義務，乙方如有違反而拒絕給付，甲方得解除契約及債務不履行之損害賠償。
②該協議契約第二項約定：乙方應就座落台中縣○○鎮○○段臨港小段五六號房屋，依
營業稅法規定，以預付租金品名，開立統一發票，係本協議書之附隨義務，而附隨義務係依誠實信用原則之規定而生，一方面在於輔助使債權人之利益能夠圓滿實現，一方面在於避免因債之履行致他方當事人之人身或其他財產遭受損害，如有違反上開附隨義務，甲方應依債務不履行之規定，請求損害賠償。
③本件協議契約於九十一年八月七日簽立後，被告即依約定履行第一項內容，即主給付
義務業已履行，被告雖未履行第二項協議內容，揆諸上揭說明，原告得依債務不履行請求損害賠償，然原告竟以此解除本協議契約，顯有誤解。從而原告之解約自不生解除之效力。
④另本協議契約中並未約定，如違反第二項時，他方得解除協議契約。
㈡本院之判斷：
⑴按主給付義務即本體義務或要素義務，乃指影響契約目的能否達成不可或缺之約款，通
常雙務契約中，具有對價關係之給付，即屬主給付義務，如買賣契約之價金給付義務及出賣物給付義務，反之，如對於契約目的之達成並非不可或缺之給付，即不為給付對達成契約目的無影響者，則為附隨義務，主給付義務之不履行，固可解除契約，但附隨義務之不履行，因對契約目的無影響，並不生契約解除權。換言之，民法第二百五十四條、第二百五十五條所指之給付，僅指主給付義務而言，不包括附隨義務在內。
⑵本件兩造於九十一年八月七日簽立協議書而就兩造間之租賃關係達成訴訟外之和解，其
中第一項約定被告應給付原告九十萬二千九百七十七元，第二項則約定被告應以預付租金之項目開立九十一年七月份之統一發票給原告，第三項則約定被告履行第一項義務後，原告同意撤回起訴，並同意被告得繼續依兩造間之原租約使用前開租賃標的等情，有兩造所不爭執之協議書影本一件在卷可稽，從前開約定觀之，可知該等就租賃關係所為之和解，其有關於被告九十萬二千九百七十七元之給付與原告繼續提供租賃標的供被告使用間，具有對價關係，足見該二項約定應是主給付義務，應無疑問，至於第二項之約定，是為了解決營業稅之負擔問題，為兩造所不爭執，足見此約定並非達成租賃關係目的之不可或缺之給付，應屬附隨義務無疑，參酌前開說明，該約定縱有不履行，亦不得據而解除契約。原告主張此一約定係屬主給付義務，尚有誤會，並不足採，則原告於九十一年九月十二日所為之解除契約之意思表示，不生和解契約解除之效果，要屬當然。
⑶又前開協議書第二項固約定，由被告以預付租金之品名開立統一發票，以完成對開發票
之手續云云，而目的是為了可供原告用以抵充前開立給被告統一發票而報繳之營業稅等情，並據被告陳述無訛，原告亦未表示爭執，復有原告提出之原告八十九年七月三十一日八九中港業字第八一七五號函影本一件在卷可參，自可信為真實。惟按本件兩造係約定由原告出租土地及房屋給被告使用，而將有關於被告應付之租金用以抵付建造系爭建物之建築費用，是關於被告所支出之建築費用，實係支付給原告之租金，故而，原告以租金收入為由開立統一發票給被告，因原告實際有租金收入，尚符加值型與非加值型營業稅法之規定，並無不合，此觀之原告所提出之臺中縣稅捐處沙鹿分處八十八年十月十八日中縣稅沙一字第八八０三一五一七號函影本一件亦明，惟就前開系爭契約之文易過程觀之，被告並未自原告處收受任何租金，則兩造為抵充原告已繳之營業稅以便辦理退稅而約定由被告以預收租金為品名開立統一發票，顯係欲以虛構之事實開立統一發票交由原告用以抵充已繳之百分之五營業稅之稅額，該等約定顯違反納稅義務人不得以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之規定（稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條參照），應屬違反禁止規定而無效（民法第七十一條前段），該部分之約定既屬無效，不論被告有無違約，原告均不生法定解除權之問題。是故，原告在九十一年九月十二日所為之解除契約之意思表示，自不生和解契約解除之效果，系爭協議契約，除第二項之約定外，自均仍有效。
（二）爭點六：若協議契約仍有效，則原告是否仍可以按原來之契約的法律關係來主張？（本院於九十一年十一月二十一日提議經兩造同意增加：兩造約定原告應撤回起訴，原告可否不撤回起訴？）㈠兩造之主張：
⑴原告主張：
①「按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之
法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定」，上開見解為最高法院八十二年度台上字第二六八０號判決、最高法院七十七年度第十九次民事庭會議結論均採之。
②查兩造間九十一年八月七日協議書第三條固約定被告於支付原告九十萬二千九百七十
七元之支票兌現後，原告同意撤回本件訴訟，並同意被告得繼續依雙方八十五年六月六日簽訂之「土地及建物租賃契約」條款使用系爭土地及建物。但原告依據該契約所得主張一切權利，均不受該協議書之影響或拘束。觀之該條款規定，被告依據該協議書，僅得依兩造間八十五年六月六日，即本件租賃關係所由生之契約書繼續使用系爭租賃標的，且原告依據該契約所得主張之一切權利均不受該協議書之影響或拘束，換言之雙方係以原來而明確之法律關係（即雙方於八十五年六月六日簽訂之租賃關係）為基礎而成立和解，並未創設另一新的法律關係，且原告亦未因簽訂該協議書而拋棄任何權利。
③依據雙方八十五年六月六日簽訂之「土地及建物租賃契約書」第二條約定，租賃期間
係自八十八年九月一日至九十一年八月三十一日止，是縱使兩造間九十一年八月七日協議書仍然有效者，依據前揭租賃契約第二條約定，兩造間原有之契約法律關係仍已告失效（民法第一百零二條第二項「附終其之法律行為，於期限屆滿時，失其效力。
」規定參照）。
④且兩造關於原告應撤回訴訟之約定，是屬訴訟外之約定，不生撤回之效力，且現已逾九十一年八月三十一日之期間仍然有訴之利益。
⑵被告主張：
①原告不可再依原來契約之法律關係主張⒈按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關
係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。
⒉本案兩造已於九十一年八月七日簽立和解契約，協議書性質是和解性質雙方不爭執，且和解內容又以他種法律關係替代原有之法律關係，是原來（原告於九十年十二月二
十五日準備意旨狀之訴之聲明）之法律關係已不存在，原告自不得再依原來之法律關係請求。
②本件起訴程序欠缺保護之必要按兩造於訴外和解，和解內容雙方約定被告給付九十萬二千九百七十七元時，原告同意撤回本件返還租賃物事件之訴訟，既已發生私法上之效力。本件被告已依約定給付，而原告並未依約撤回，則可認兩造間已成立和解契約，原告主張為訴訟標的之法律關係已不存在，從而原告之訴顯無理由，被告並為惡意抗辯。
㈡本院之判斷：
⑴按當事人兩造於訴訟外為撤回起訴之契約，約定原告應向法院撤回起訴，則原告依約即
有撤回之義務，原告如不履行此項義務，而仍繼續進行訴訟程序，實有違誠信原則，於他造提出兩造有此約定之抗辯後，法院應認為原告之訴欠缺保護必要之要件，而以判決駁回其訴。
⑵本件前開訴訟外之和解契約並未因原告所為之契約解除權之行使而消滅等情，業如前述
，而依據前開兩造所簽立之協議書第三項約定，於被告履行協議書第一條約定之義務後，原告同意撤回本件訴訟，且被告確已履行該協議書第一條所約定之義務等情，為兩造所不爭執，並有協議書影本一件在卷可參，足見依前開協議之約定，原告於被告履行協議書第一條之義務後，即有履行向本院為撤回起訴之義務，而原告並未履行此項義務，被告並向本院提出惡意抗辯，則參酌前開說明，自應認為原告繼續訴訟有違誠信原則，原告之訴顯屬欠缺保護必要之要件，應由本院以判決駁回其訴。
⑶本件基上說明已足得出判決之結論，則有關於本爭點之另部分爭執，自無再予說明之必要。
五、本件於經爭點五及爭點六部分之說明及判斷後，已可得出本判決之結論，業如前述，則兩造間之另外爭點，自與本判決之結論均無影響，爰不再予以一一論述。
六、從而，本件原告之訴欠缺保護必要之要件，為無理由，應駁回其訴。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦所失附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年十二月十二日~B臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官李國增右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附具繕本）。
中華民國九十一年十二月十六日~B法院書記官