臺灣高雄地方法院89年度訴字第1348號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1348號民事判決

裁判日期：民國89年09月30日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第一三四八號
原告甲○○訴訟代理人 洪千琪 律師被告乙○○住屏東右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣參萬元及自民國八十九年五月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五十八萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告為高雄縣○○鄉○○○段四一七之二十地號土地所有權人，原告欲自行在
該土地上建築房屋居住，遂透過他人，於八十九年一月三十一日委請被告興建房屋。原告依契約進度陸續繳款六十萬元予被告，建築進度應係至地坪完成，惟於同年二月間某日，原告因感冒未上班，便隨意走至工地看看，竟赫然發現被告沒有架第二層地樁就把土掩蓋上去，一共少了六根鋼筋（因依設計圖一樓地面墊高，要有上下兩層地樁樑），原告質問被告為何偷工減料，被告答稱係誤會，其會將土再挖開，把六根鋼筋補填進去。原告心中雖有怨氣，亦只好無奈答應被告修補。但被告迄今仍無修補，工程已停工至今，原告便於八十九年三月十四日發函命被告修補，否則解除契約。嗣兩造於高雄縣大樹鄉調解委員會爭執，兩造約定由原告出資委請專家鑑定，若係可歸責於被告，被告應賠償原告所出之鑑定費用。旋經台灣省建築師公會鑑定，已確知被告未按圖施工，並提出建議，認最好係依設計圖施作，較為保險與安全。故依民法第二百五十四條規定，被告之工作進行中有瑕疵，在限期催告改善後，並未改善，原告依法解除契約應屬有據。
㈡又民法第四百九十七條雖規定工作進行中，承攬人工作有瑕疵，定作人得定相
當期限，請求承攬人改善其工作。承攬人不於期限內改善者，定作人「得」使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。惟該條規定僅係定作人「得」使第三人改善或繼續其工作，並非強制規定，若定作人不使第三人改善或繼續工作，自應回歸民法第二百五十四條規定（原告誤寫為民法第二百五十六條），債權人得解除契約。
㈢再民法第四百九十七條規定既非強制規定，定作人當然得依民法第三百四十七
條有償契約準用買賣一節之規定，回歸物之瑕疵擔保責任，準用民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，主張因承攬之工作物有瑕疵而解除系爭承攬契約。
㈣故原告已依民法第二百五十四條、第三百五十九條解除契約，再依民法第二百
五十九條規定，應可請求被告返還已收取之報酬六十萬元，但原告同意扣除被告支出之原址舊屋拆除費約四萬五千元，是被告仍應返還原告五十五萬五千元，連同前揭鑑定費三萬元，被告共應給付原告五十八萬五千元。此外，併依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告給付上開金額。
三、證據：提出契約書、律師函、收據、鑑定報告書。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠八十九年二月一日系爭工程停工，施工確有偷工減料，但兩造協議翌日再由被
告動工修補，惟原告於二日中午即自行要求停工，一再為難施工人員，嗣後兩造才去高雄縣大樹鄉調解委員會協調，之後便未再繼續施工。系爭工程扣除天候因素，最快要六個月才能完工，連同交屋手續，則要八個月時間。
㈡於前揭調解時，其同意系爭工程除第二層部分外，若確有施工錯誤，其願意賠償原告前揭鑑定費用三萬元，若施工無誤，則由原告自己負擔。
理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴原主張依民法第二百五十四條規定解除系爭承攬契約，再依民法第二百五十九條規定或民法第一百七十九條不當得利規定，請求被告返還系爭報酬；嗣原告於訴訟進行中，復追加依民法第三百四十七條規定準用民法第三百五十九條規定解除系爭承攬契約，再依民法第二百五十九條規定或民法第一百七十九條不當得利規定，請求被告返還系爭報酬。核原告係基於系爭承攬工作發生瑕疵之同一基礎事實為上開訴之追加，揆諸首開法條規定，本院自應准許其追加，無須經被告同意，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為高雄縣○○鄉○○○段四一七之二十地號土地所有權人，因欲在該土地上興建房屋，而於八十九年一月三十一日與被告約定由被告承作系爭工程。原告依契約進度已陸續給付被告共六十萬元，建築進度應係至地坪完成，惟於同年二月間某日，原告發現被告竟未架第二層地樁即以土掩蓋，共缺少六根鋼筋而有偷工減料之情事，被告雖同意修補，但仍未修補而停工迄今。嗣原告於八十九年三月十四日發函命被告修補，否則解除契約。兩造旋於高雄縣大樹鄉調解委員會爭執，並約定由原告出資委請專家鑑定，若係可歸責於被告，被告應賠償原告所出之鑑定費用。嗣經台灣省建築師公會鑑定，已確知被告未按圖施工而可歸責，爰依民法第二百五十四條規定，解除系爭承攬契約，及依民法第三百四十七條有償契約準用買賣一節之規定，回歸物之瑕疵擔保責任，準用民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，主張因承攬之工作物有瑕疵而解除系爭承攬契約。再依民法第二百五十九條規定，請求被告返還已收取之報酬六十萬元，但原告同意扣除被告支出之原址舊屋拆除費約四萬五千元，是被告仍應返還原告五十五萬五千元，連同前揭鑑定費三萬元，被告共應給付原告五十八萬五千元。此外併依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告給付上開金額等語。
二、被告則以：系爭工程於八十九年二月一日停工，因施工確有偷工減料，但原告同意由被告動工修補，惟原告於翌日中午即自行要求停工，一再為難施工人員，嗣後兩造才去高雄縣大樹鄉調解委員會協調，之後便未再繼續施工。而於兩造協調時，被告同意系爭工程除第二層部分外，若確有施工錯誤，其願意賠償原告前揭鑑定費用三萬元，若施工無誤，則由原告自己負擔等語，資為抗辯。
三、原告主張其為高雄縣○○鄉○○○段四一七之二十地號土地所有權人，因欲在該土地上興建房屋，而於八十九年一月三十一日與被告約定由被告承作系爭工程。原告依契約進度已陸續給付被告共六十萬元，建築進度應係至地坪完成，惟於同年二月間某日，原告發現被告竟未架第二層地樁即以土掩蓋，共缺少六根鋼筋而有偷工減料之情事，被告雖同意修補，但仍未修補而停工迄今。嗣原告於八十九年三月十四日發函解除契約，兩造旋於高雄縣大樹鄉調解委員會爭執，並由原告出資三萬元委請台灣省建築師公會鑑定系爭工程之事實，業據原告提出契約書、律師函、收據、鑑定報告書各乙份為證，並為被告所不爭執，堪信為真實，惟原告主張其業已解除系爭承攬契約，被告應返還扣除原址舊屋拆除費四萬五千元外之報酬五十五萬五千元，且依上開鑑定報告，認係可歸責於被告，被告自應賠償三萬元鑑定費，故被告應給付原告五十八萬五千元等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情
事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第四百九十七條定有明文。是依該條規定，於工作進行中，若工作有瑕疵而可歸責於承攬人，定作人於定相當期限請求承攬人改善其工作或依約履行後，若承攬人仍未改善其工作或依約履行，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。惟工作進行中，倘約定之工作完成交付期限尚未屆至，承攬人縱於工作進行中承作工程確有瑕疵，因其尚不須為給付，自毋須負給付遲延之責任，亦無給付遲延可言。而若承攬人已罹工作完成交付期限而未完成工作，其給付遲延之責任亦應先依民法五百零二條以下給付遲延之相關規定處理，並不當然可直接適用民法二百五十四條有關給付遲延之一般原則規定。本件原告主張：於系爭工程進行中，原告發現系爭工程偷工減料，且係可歸責於被告之事由。嗣經原告定期限命被告修補，被告迄未修補，爰依民法第二百五十四條解除系爭承攬契約，並依同法第二百五十九條請求被告返還報酬云云。惟查，原告限期命被告修補系爭工程乙事係在工作進行中，當時系爭工程完工交付期限尚未屆至，此為兩造所不爭，是此時原告固可於被告不為修補時，依民法第四百九十七條之規定，使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用再由被告負擔，但依首開說明，此時完工期限既尚未屆至，被告縱不為修補，尚無給付遲延可言，原告自不得依民法第二百五十四條規定，解除與被告間之系爭承攬契約。至原告雖認民法第四百九十七條僅係規定定作人「得」使第三人改善或繼續其工作，並非強制規定，若定作人不使第三人改善或繼續工作，自應回歸民法第二百五十四條規定，定作人得解除契約云云。然則，民法第四百九十七條固然未規定定作人於承攬人不改善工作或未依約履行時，強制要求定作人應使第三人代而為之，而僅係賦予定作人得選擇依該規定之方式來保障其權利，但亦不代表於此時定作人即得任意選擇依民法第二百五十四條解除承攬契約。況如上之說明，於承攬工作完成交付期限屆滿前，被告本不須為任何給付，自無給付遲延可言。而若承攬工作完成交付期限屆至，被告仍未給付，自有八十九年五月五日修正施行前之民法五百零二條以下給付遲延之相關規定可資適用，亦不得直接適用民法第二百五十四條之規定，而破壞立法者於體系上所作之不同安排。準此，由民法第四百九十七條之規定實無法導出定作人可直接適用民法第二百五十四條解除契約之依據。是原告主張可適用民法第二百五十四條解除系爭承攬契約乙節，顯不足取。
㈡原告另主張：依民法第三百四十七條有償契約準用買賣一節之規定，其得準用
民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，主張因承攬之工作物有瑕疵而解除系爭承攬契約云云。經查，承攬契約為有償契約，依民法第三百四十七條規定：「本節規定於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限」，則承攬人之瑕疵擔保責任固應準用買賣中瑕疵擔保之規定。惟買賣之瑕疵擔保分為二種，一為權利瑕疵擔保，一為物之瑕疵擔保。關於前者，民法「承攬」乙節並未特設規定，只能準用買賣之規定，別無問題。但關於後者，「承攬」乙節於民法第四百九十二條至第五百零一條特設規定，自應優先適用之，其未規定者始能準用買賣之規定。蓋承攬工作物之瑕疵，不僅由於材料上之瑕疵而產生，且亦可由於工作方法及工作過程之瑕疵而產生，此點乃買賣所無，故民法就承攬人之物之瑕疵責任，乃特設規定以規範之。準此，原告主張準用民法第三百五十九條買賣之物之瑕疵擔保規定，解除系爭承攬契約，惟民法已於第四百九十四條就承攬物有瑕疵而得解除承攬契約之情形特設規定，自應優先適用該條規定，而不得主張準用民法第三百五十九條買賣之規定。是原告主張準用民法第三百五十九條解除系爭承攬契約，仍無足取。
㈢從而，系爭承攬契約既未解除，原告自不得請求被告返還系爭報酬五十五萬五
千元。再者，原告主張併依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告給付前揭報酬云云。惟被告取得原告所給付之報酬係根據系爭承攬契約，而系爭承攬契約尚未發生解除之效果等情，均已如上述。從而被告取得原告所給付之報酬即有法律上之原因存在，自非屬不當得利，原告主張依不當得利規定對被告請求，與法仍有未合。
㈣至原告主張被告應賠償其所支出之前揭鑑定費三萬元乙節，原告主張被告於調
解時同意若其有過失，其願意負擔原告所支出之鑑定費用，而被告於本院審理中亦係承認其同意若其就系爭工程施工有過失，其願意負擔鑑定費用等語（八十九年五月三十一日準備程序筆錄參見），自已發生事實自認之效果。雖被告嗣於本院審理中又辯稱除系爭工程第二層部分外，若有瑕疵且係可責於被告，被告始願意負責原告支出之鑑定費用云云（八十九年七月十二日準備程序筆錄參見），與其前所自認之事實顯有不符，惟被告既未證明其前所為之自認與事實不符，原告復未同意被告撤銷該自認，被告嗣後之辯詞自不得推翻前所為之自認，本院自仍應就被告自認之事實為認定之基礎。況依被告所辯，僅就系爭工程第二層以外之部分始同意負擔鑑定費用，然系爭工程全由被告承作，被告理應為系爭工程全部品質負其責任，實無理由刻意排除系爭工程第二層之部分，而僅要求於被告就該部分以外之工程可責時始負擔原告支出之鑑定費用，是被告嗣後所辯亦無非係卸責之詞，誠無足取。準此，足見兩造約定於被告就系爭工程之施作係可歸責時，被告應賠償原告所支出之鑑定費用。查原告於八十九年三月三十一日委託台灣省建築師公會鑑定系爭工程是否按圖施工，是否影響建物結構安全，業經該公會鑑定略以：「本案結構設計地中樑係考慮上、下兩層分別配筋彎紮者，今就現場所鑿剖地中樑觀之，明顯四周之地中樑皆只作下層地中樑之配筋，至於上層之地中樑則未作配筋彎紮之處理，同樣情形，Ｘ軸中間幾根地中樑亦皆未作上層地中樑配筋之彎紮，故本案營建基礎結構未能按設計圖施工。．．．．鑑定人建議，最好仍依照設計圖施作，亦即按原設計地中樑分上、下兩層分別配筋彎紮較為保險、安全也可安心」等語，有該鑑定報告書乙份附卷可稽，亦為被告所不爭，顯見被告施作系爭工程確未能按圖施工而生有上述瑕疵，審之被告既為承攬人卻未按圖施工，自係可歸責於被告甚明，故依上開兩造之約定，被告應賠償原告所支付之鑑定費用。又原告支出上開鑑定費用為三萬元，有收據乙紙在卷足憑，亦為被告所不爭，是原告主張被告應給付其鑑定費用三萬元，應屬可採。
四、綜上所述，被告於工作進行中固未能按圖施工，然完工交付期限尚未屆至，原告仍不得主張依民法第二百五十四條給付遲延之規定，解除系爭承攬契約，縱完工交付期限業已屆至，仍應依八十九年五月五日修正施行前民法第五百零二條以下之規定主張遲延責任，而不得逕依民法第二百五十四條解除系爭承攬契約。再民法「承攬」乙節於第四百九十四條已就承攬人之物的瑕疵擔保責任特設規定，自不得再依民法第三百四十七條準用民法第三百五十九條之出賣人之物的瑕疵擔保責任之規定。是原告既均不能解除系爭承攬契約，自不得依民法第二百五十九條規定，請求被告返還所收之報酬。又被告收有報酬係基於系爭承攬契約，原告亦不得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還報酬。至系爭工程經鑑定後，係可責於被告而有瑕疵存在，依兩造之約定，被告自應給付原告支出之鑑定費用。從而，原告被告應給付原告三萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額准許之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，亦附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年九月三十日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官陳信旗右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年九月三十日~B法院書記官梁竫