裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第754號刑事判決
裁判日期：民國97年11月17日
裁判案由：損害債權
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第754號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人邱超偉律師選任辯護人 石繼志 律師上列上訴人因被告損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第296號中華民國97年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第18195號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名黃甲○○）與 黃士 原、 黃建勳 （均已經不起訴處分確定）係母子關係，被告先於民國95年7月4日向告訴人乙○○借款新台幣（下同）110萬元，並於同日分別開立票面金額40萬元、40萬元、30萬元之本票3紙（到期日及發票人詳如附表編號1-3）供擔保，再於95年7月6日向告訴人借款55萬元，亦於同日開立同額本票
1紙（到期日及發票人詳如附表編號4）供擔保。嗣被告、黃建勳、 黃士原 於上開借款屆清償期時均未依約清償借款，且經告訴人屆期提示上開本票均未獲付款，告訴人遂持上開面額共165萬元之本票，以被告、黃建勳、黃士原3人為債務人向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，經該院於95年10月
5日以95年度票字第28361號裁定准許，被告於95年10月14日收受本件裁定送達後，該院復於95年10月23日作成補充裁定，並於95年10月31日由與其3人同住之 黃竣端 代被告收受本件補充裁定，代黃建勳、黃士原收受上開本票裁定暨補充裁定之送達，該裁定業於95年11月10日確定。惟被告竟基於意圖損害告訴人債權之犯意，於將受強制執行之際，於95年10月16日，將黃建勳、黃士原共有坐落於高雄市○鎮區○○段一小段0000-0000地號、門牌號碼為高雄市○○街○○號之房地，出賣予趙 黃彩鸞 所有，並於同年月27日辦理所有權移轉登記，以避免債權人即告訴人之追索，致告訴人無法實現債權而受有損害。因認被告涉犯刑法第356條之損害債權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯損害債權罪嫌，無非係以：⑴臺灣高雄地方法院95年度票字第28361號民事裁定暨補充裁定、送達證書。⑵證人黃建勳、黃士原、 趙黃彩鸞 、 黃惠芳 之證述。⑶債務一部清償協議書、高雄市○鎮區○○段一小段0000-0
000地號暨門牌號碼為高雄市○○街○○號之土地及建物登記謄本各1份為其論據。訊據被告堅決否認有何損害債權犯行，辯稱：系爭房地為黃建勳、黃士原共有，被告於95年10月14日收受之95年度票字第28361號本票裁定僅列被告為相對人，則該裁定無從對系爭房地強制執行，又系爭房地於89年間購買時，已向土銀貸款1040萬元，嗣後又設定第2、3順位抵押權予趙黃彩鸞及 莊明喜 ，系爭房地已無殘值，被告將之以市值出賣，並無毀損債權之客觀行為；被告因財務陷入困難，遭其他債權人逼債，始以系爭房地清償債務，並無損害債權之犯意等語。
四、經查：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人黃惠芳於96年4月13日檢察官偵查中之證述，證人黃建勳、黃士原於96年9月20日檢察官偵查中之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且均無顯有不可信之情況，且被告於本院表示無庸再傳訊上開證人，捨棄對質詰問權，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡證人黃士原、黃建勳於檢察事務官時所為之審判外陳述，業
經檢察官、被告及辯護人同意作為證據，本院審酌上開言詞陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，認以之作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據，而有證據能力。
㈢次按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為
證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第
176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。證人趙黃彩鸞於96年4月13日及告訴人於96年1月8日在偵查中向檢察官所為之陳述，核均屬居於證人地位而陳述其親身經歷之事實，其無前述依法不得令具結之情事，卻未踐行合法具結之程序，自無證據能力。
㈣本件辯護人對告訴人、黃惠芳及趙黃彩鸞於檢察事務官調查
時之供述均否認有證據能力（見本院卷第44頁），惟檢察官、被告及其辯護人於審判程序中，均未聲請傳訊上開證人到庭實施交互詰問，無法藉由詰問程序，比較上開證人於檢察事務官調查時之陳述與審判中之陳述有何不符，故無刑事訴訟法第159條之2傳聞證據法則例外之適用。是渠等於檢察事務官調查時之陳述，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，查無例外規定之適用，應無證據能力。
實體部分：
㈠被告曾向告訴人借款165萬元，並簽發附表所示本票4紙供
擔保，屆期均未依約清償借款，且經告訴人提示附表所示本票未獲付款，告訴人遂持上開面額共165萬元之本票，以被告及黃建勳、黃士原為債務人向原審法院聲請准許強制執行，經原審法院以被告為相對人，於95年10月5日以95年度票字第28361號裁定准許，被告於95年10月14日收受上開裁定送達，法院復於95年10月23日以被告、黃建勳、黃士原為相對人，作成補充裁定，並於95年10月31日由與其3人同住之黃竣端代被告收受上開補充裁定，代黃建勳、黃士原收受上開本票裁定暨補充裁定之送達；又被告於95年10月16日，將黃建勳、黃士原共有之系爭房地，出賣予趙黃彩鸞，並於同年月27日辦理所有權移轉登記等情，已據被告自承在卷，並經證人黃建勳、黃士原於檢察事務官調查時及檢察官偵訊時證述明確，並有本票、臺灣高雄地方法院95年度票字第2836
1號民事裁定暨補充裁定、送達證書、系爭房地登記謄本在卷可稽，且經本院調取本院95年度票字第28361號卷宗核閱屬實，此部分之事實堪予認定。
㈡按「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，
而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」，刑法第356條定有明文。是損害債權罪之構成要件如下：①須債務人於將受強制執行之際；②須意圖損害債權人之債權；③債務人須有毀壞、處分或隱匿財產之行為。茲分別論述如下：
1.所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第
4條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前而言（最高法院58年度臺上字第1812號、55年度臺非字第
118號判決參照)。茲依票據法第123條規定執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，是法院就本票准予強制執行之裁定自屬強制執行法第4條第1項第
6款所定其他得為強制執行之執行名義，至准予強制執行之本票裁定固得提出抗告，惟依民事訴訟法第491條第1項之規定，抗告，除別有規定外，無停止執行之效力，是本票裁定無須待其確定，於送達後即有執行力，即屬強制執行法第
4條第1項第6款所定之執行名義，該本票裁定債務人即為刑法第356條損害債權罪所規定之「將受強制執行之際」。
被告為本院95年度票字第28361號裁定所列之債務人，並於
95年10月14日收受該裁定送達，即為刑法第356條損害債權罪所規定之「將受強制執行之際」，堪以認定。
2.被告於95年10月16日，將黃建勳、黃士原共有之系爭房地，出賣予趙黃彩鸞，並於同年月27日辦理所有權移轉登記，前已述明，茲有疑義者為，被告處分上開不動產，是否有意圖損害債權人之債權？查黃建勳、黃士原共有之系爭房地，於被告處分前已設有3個順位之抵押權，第1順位抵押權人為台灣土地銀行，所擔保之債權為最高限額1248萬元，第2順位抵押權人為趙黃彩鸞，所擔保之債權額為100萬元，第3順位抵押權人為莊明喜，所擔保之債權額為1千萬元，此有該土地及建物登記謄本卷可稽（見偵查卷1第25-29頁）。
又黃士原確有向第1順位抵押權人台灣土地銀行申貸1040萬元，迄95年10月間房屋貸款尚餘9,030,438元，此有台灣土地銀行中正分行函文暨其所附之借據、交易明細表在卷可查（見偵查卷3第2-3頁及原審卷第93-107頁）。另被告於95年9月、10月間確實積欠第2順位抵押權人趙黃彩鸞700多萬元之借款未還，亦經證人黃惠芳於偵查中證述明確（見偵查卷1第104頁）。又被告於95年10月間積欠第3順位抵押權人莊明喜1160萬元債務尚未清償等情，有債務協商同意書、債務一部清償協議書、票據信用資料查覆單及被告於台灣中小企業銀行之匯款紀錄在卷可參（見偵查卷1第43-44頁及原審卷第79-82頁）。是上開3個順位抵押權所擔保之優先債權額計達2,348萬元，被告實際積欠該3位債權人之債權額為逾2,700萬元，應堪認定。
3.本件被告陳稱黃建勳、黃士原共有之系爭房地，市價約1,25
0萬元，其以高於市價之1500萬元出賣予趙黃彩鸞，所賣得價金均清償給上開抵押權人，其自己並未因處分該不動產而拿回任何款項等情（見本院卷第69-70頁），已據證人黃惠芳於偵查中證述屬實，且其陳稱該不動產市價經核與台灣土地銀行於設定第1順位抵押權時之徵信價格相當，復有系爭房地登記謄本在卷可考，應堪信為真實。
4.按債務人所有的總財產，本為債權人債權之擔保，債權人於取得執行名義後，自得對債務人之全部財產為強制執行之聲請，若債務人意圖損害債權人之債權，逃避執行，而將其財產處分，為保障債權人債權之安全起見，自應予以處罰，以保債權之安全。但如債務人處分其財產，並不影響債權人之清償者，即無損害債權人之意思，自不為罪。查被告固有處分黃建勳、黃士原共有上開系爭房地之事實，惟上開房地已經登記之優先受償權債權（即抵押債權）高達2,348萬元，被告以高於市價出售之價格為1,500萬元，並未逾上開抵押債權之金額，是其處分該不動產，客觀上並不影向債權人之清償，依上開說明，被告處分該財產難認有損害債權人債權之意圖。是被告所辯因財務陷入困難，遭其他債權人逼債，始以系爭房地清償債務，並無損害債權之犯意等語，尚堪採信。
㈢綜上所述，被告雖有將黃建勳、黃士原共有之系爭房地處分
予他人，然其所清償之債權人均屬設有抵押權之優先債權人，客觀上該項處分行為並不影響告訴人債權之受償，難認其有損害告訴人債權之犯意，是其所為尚與刑法損害債權罪之構成要件有間。此外，復查無其他確切之證據足資證明被告涉有公訴人所指上開犯行，揆諸前開說明，公訴人所提出之證據在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為被告有罪之確信。
四、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，尚有未恰，檢察官上訴意以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由；而被告上訴意旨以原審採證有誤，為被告有罪之諭知，顯屬違誤等語，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年11月17日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國97年11月17日
書記官白蘭附表┌──┬─────┬─────┬──────┬────┬────┐│編號│發票日│票面金額│到期日│票據號碼│發票人││││（新臺幣）││││├──┼─────┼─────┼──────┼────┼────┤│1│95年7月4日│400000元│95年7月11日│038488│黃甲○○│││││││黃士原│││││││黃建勳│├──┼─────┼─────┼──────┼────┼────┤│2│95年7月4日│400000元│95年7月11日│038489│同上│├──┼─────┼─────┼──────┼────┼────┤│3│95年7月4日│300000元│95年7月11日│038491│同上│├──┼─────┼─────┼──────┼────┼────┤│4│95年7月6日│550000元│95年7月18日│038492│同上│└──┴─────┴─────┴──────┴────┴────┘