裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡字第7207號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決97年度簡字第7207號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度毒偵字第5893號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除其刑事前科紀錄應予更正外（詳如下述），均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其持有毒品後復進而施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、聲請意旨略以：被告前因施用毒品與持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1511號判處有期徒刑4月、
3月，應執行有期徒刑6月確定，於民國95年6月29日執行完畢，因認被告於本件所為係構成累犯云云。惟按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算，其期間即無從區分。從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢；次於數罪併罰案件之情形，則係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（參見最高法院87年度台上字第4099號判決意旨）。經查，被告前固因施用毒品及持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1511號判處應執行有期徒刑6月，再經同法院合議庭以94年度簡上字第327號判決駁回上訴確定，然被告另因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、公共危險、過失傷害等案件，經判處罪刑確定後，再經臺灣高等法院以96年度聲減字第2629號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑2年5月確定，嗣被告即入監接續執行上開有期徒刑6月及2年5月，而於97年3月19日假釋出監，假釋期滿之日期則為97年8月29日，此有臺灣高等法院上開刑事裁定及該院被告前案紀錄表各1份在卷可按。故被告前因施用毒品及持有毒品案件所處之有期徒刑6月，既與另案所處有期徒刑2年5月併合執行，並經假釋在案，則在假釋期滿前，均不得謂前揭有期徒刑業已執行完畢。本件被告犯罪之時間係在97年6月9日採集尿液時起回溯96小時內之某時，乃在上開假釋期間內所為，自難謂被告於本件所為犯行係於前揭有期徒刑執行完畢後所為，當不構成累犯。再者，被告前另因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第551號判處有期徒刑
4月，並於94年4月25日確定，嗣經入監執行後，於94年10月15日「執行完畢」，此雖同有前揭前案紀錄表可按。然被告前開經桃園地方法院以94年度桃簡字第1511號所判處應執行有期徒刑6月，並經同法院合議庭以94年度簡上字第327號判決駁回上訴乙案，其犯罪時間係在94年4月5日、同年
4月8日採尿時起回溯96小時內之某時，有該簡上字之刑事判決1份在卷可稽。可見該犯罪時間係在同法院94年度桃簡字第551號乙案判決確定前，依刑法第53條之規定，即應就此二案件定其應執行之刑（此部分尚待執行檢察官向法院聲請定應執行刑）；而必須迨該應執行之刑全部執行完畢後，始能認為符合累犯之「受有期徒刑之執行完畢」之要件。故被告雖已執畢臺灣桃園地方法院94年度桃簡字第551號乙案部分，但尚未就該案與同法院94年度桃簡字第1511號乙案之應執行刑執行完畢，自難謂已「受有期徒刑之執行完畢」，亦與累犯之要件不合，而無從論為累犯。是以，聲請意旨認被告於本件所為構成累犯，容有誤解。
四、本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告之素行紀錄不佳，並曾犯有施用毒品，業經觀察勒戒執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、結論：依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國97年8月27日
刑事第十二庭法官陳信旗上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國97年8月28日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。