裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第132號民事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第一三二號
上訴人台灣省合作金庫法定代理人 李文雄 訴訟代理人 游慶堂
黃銘照 律師右一人複代理人 陳美智 律師被上訴人翔元建設股份有限公司設台北市○○○路○○○巷○○號二樓法定代理人 侯宗仁 被上訴人甲○○○住台北市○○○路○段○○○號五樓
丙○○住台北市○○路○○巷○○號右二人共同訴訟代理人 許坤立 律師
許士宦 律師右一人複代理人 廖怡苓 律師被上訴人乙○○住台北市○○路○○○號訴訟代理人 林茂松 律師右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月七日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第四五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人翔元建設股份有限公司與被上訴人甲○○○、丙○○間就附表所示建物所為之抵押權設定行為，於超過新台幣參佰肆拾萬元部分應予撤銷，並就附表所示建物所設定最高限額新台幣貳仟零肆拾萬元之抵押權登記應予塗銷。
被上訴人翔元建設股份有限公司與被上訴人乙○○間就附表所示建物所為之抵押權設定行為應予撤銷，並就附表所示建物所設定新台幣壹仟伍佰萬元之抵押權登記應予塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○○、丙○○負擔十四分之四，被上訴人乙○○負擔十四分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於後開不利於上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人翔元建設股份有限公司（下稱翔元公司）與被上訴人甲○○○、丙○○間就如附表所示建物所為之抵押權設定行為，於超過新台幣（下同）三百四十萬元部分及就如附表所示土地所為之抵押權設定行為應予撤銷；並就如附表所示土地及建物所設定最高限額二千零四十萬元之抵押權登記應予塗銷。
（三）被上訴人翔元公司與被上訴人乙○○間就如附表所示土地及建物所為之抵押權設定行為應予撤銷；並就如附表所示土地及建物所設定一千五百萬元之抵押權登記應予塗銷。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出土地及建物登記謄本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人翔元公司部分：被上訴人翔元公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被上訴人甲○○○、丙○○部分：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之。
三、證據：援用原審之立證方法。
參、被上訴人乙○○部分：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件被上訴人翔元公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人翔元公司為向上訴人申請建築貸款，分別於民國（下同）八十三年五月十一日及八十五年二月九日提供坐落台北市○○區○○段二小段四五三之一、四九五、四九七、四九八、五○三及五○四地號土地設定最高限額二億七千六百萬元及二千一百六十萬元之抵押權與上訴人，並約定興建中或已完工之建物不得設定負擔與他人，嗣被上訴人翔元公司自八十五年二月十五日起，分別邀同訴外人侯宗仁、 鄭武雄 、 鄭鴻茂 為連帶保證人，先後向上訴人借款共二億四千四百十八萬元，屆期均未清償。迨上訴人請求被上訴人翔元公司清償上開借款時，始知悉被上訴人翔元公司已於八十六年四月九日無償提供如附表所示土地及建物設定最高限額二千萬元之抵押權與原審共同被告丁○○；於同年月八日無償提供如附表所示土地及建物設定最高限額二千零四十萬元之抵押權與被上訴人甲○○○、丙○○；於同年月十二日無償提供如附表所示土地及建物設定一千五百萬元之抵押權與被上訴人乙○○，已害及上訴人對被上訴人翔元公司之上開債權等情，爰依民法第二百四十四條第一項規定，求為命被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、丙○○間及與被上訴人乙○○間就如附表所示土地及建物分別所為上開抵押權設定行為應予撤銷，並應塗銷各該抵押權設定登記之判決（原審判命被上訴人翔元公司與丁○○間就如附表所示建物所為之抵押權設定行為應予撤銷及就其所設定最高限額二千萬元之抵押權登記應予塗銷；被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、丙○○間就如附表所示建物所為之抵押權設定行為於三百四十萬元範圍內應予撤銷。駁回上訴人其餘之請求，上訴人則就丁○○以外之敗訴部分提起上訴）。
被上訴人甲○○○、丙○○則以：被上訴人甲○○○、丙○○分別於八十三年八月十九日及八十五年四月三十日匯款一千四百萬元及三百萬元與被上訴人翔元公司，嗣被上訴人翔元公司於八十六年四月八日設定如附表所示最高限額二千零四十萬元之抵押權與被上訴人甲○○○、丙○○，並約定擔保之債權包括現在、過去及將來發生之債權，該抵押權設定行為，自非無對價關係，應屬有償行為等語；被上訴人乙○○亦以：被上訴人乙○○與被上訴人翔元公司於八十一年六月三十日簽訂土地及房屋預定買賣契約書時，即約定被上訴人翔元公司為擔保該買賣契約之對待給付義務，願隨時提供如附表所示土地及建物設定最高限額一千五百萬元之抵押權與被上訴人乙○○，嗣被上訴人乙○○於八十一年六月三十日起，至八十五年三月十五日止，陸續交付被上訴人翔元公司買賣價金五百四十五萬四千元，被上訴人翔元公司乃依上開約定，於八十六年四月十二日提供如附表所示土地及建物設定一千五百萬元之抵押權與被上訴人乙○○，並非無對價關係，亦屬有償行為等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張被上訴人翔元公司為向伊申請建築貸款，分別於八十三年五月十一日及八十五年二月九日提供坐落台北市○○區○○段二小段四五三之一、四九
五、四九七、四九八、五○三及五○四地號土地設定最高限額二億七千六百萬元及二千一百六十萬元之抵押權與伊，並約定興建中或已完工之建物不得設定負擔與他人，嗣被上訴人翔元公司自八十五年二月十五日起，分別邀同訴外人侯宗仁、鄭武雄、鄭鴻茂為連帶保證人，先後向伊借款共二億四千四百十八萬元，屆期均未清償，詎被上訴人翔元公司竟於八十六年四月八日提供如附表所示土地及建物設定最高限額二千零四十萬元之抵押權與被上訴人甲○○○、丙○○，於同年月十二日提供如附表所示土地及建物設定一千五百萬元之抵押權與被上訴人乙○○之事實，業據其提出借據、支付命令、確定證明書、土地及建物登記簿謄本為證（見原審卷㈠十至四一頁、五七至六四頁），且為被上訴人甲○○○、丙○○、乙○○所不爭執，自堪信為真實。又上訴人主張被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、丙○○間及與被上訴人乙○○間所為上開抵押權設定行為，均係先有債務後提供擔保，並無對價關係，應屬無償行為，已害及伊對被上訴人翔元公司之上開債權等語，雖為被上訴人甲○○○、丙○○、乙○○所否認，並以前開情詞置辯，惟查：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二
百四十四條第一項定有明文；又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項規定以撤銷之（參照最高法院五十一年台上字第三五二八號判例）。是縱如被上訴人甲○○○、丙○○所云彼等分別於八十三年八月十九日及八十五年四月三十日匯款一千四百萬元及三百萬元與被上訴人翔元公司，對被上訴人翔元公司有上開債權存在（見原審卷㈠一六二頁），惟被上訴人翔元公司係於事後之八十六年四月八日始設定如附表所示最高限額二千零四十萬元之抵押權與被上訴人甲○○○、丙○○，並無對價關係，揆諸前揭說明，該抵押權設定行為，即屬無償行為。雖被上訴人甲○○○、丙○○與被上訴人翔元公司間於設定上開抵押權時曾約定該抵押權所擔保之債權包括現在、過去及將來發生之債權云云（見原審卷㈠一七三頁），惟此僅屬上開債權清償方式之變更而已，並未有任何新對價關係，尚難據此即認該抵押權設定行為應屬有償行為。
㈡被上訴人乙○○雖辯稱伊於八十一年六月三十日向被上訴人翔元公司預購該公司
所興建坐落台北市○○區○○段二小段四九五、四九六、四九九、五○○、五○一、五○二、五○五及四五三之一地號土地上之「翔元紅線新街」大樓建物一戶，約定總價金為一千九百八十一萬元，被上訴人翔元公司為週轉資金，要求伊預付價金，伊為確保債權，遂要求將如附表所示土地及建物設定最高限額一千五百萬元之抵押權與伊，並於土地及房屋預定買賣契約書上載明，嗣伊陸續交付被上訴人翔元公司價金五百四十五萬四千元，而該大樓亦於八十五年十二月十八日興建完成，伊與被上訴人翔元公司乃依前開約定，於八十六年四月十二日完成一千五百萬元之一般抵押權設定登記云云，並提出土地買賣契約書、房屋預定買賣契約書、支票、統一發票、彰化商業銀行匯出匯款明細帳、彰化商業銀行支票存款明細分類帳及台北市古亭地政事務所建物所有權狀為證（見原審卷㈠七十至八十頁、八三頁、八七至八八頁、八一至八二頁），但查被上訴人翔元公司所規劃興建「翔元紅線新街」大樓之基地即台北市○○區○○段二小段四九五、四九
六、四九九、五○○、五○一、五○二、五○五及四五三之一地號土地，係於八十六年二月十八日始經合併，嗣再分割為同所四九五及四五三之一地號（見原審卷㈠一九三、一九九頁），該四九五地號土地在八十一年六月三十日被上訴人乙○○與被上訴人翔元公司簽訂上開土地及房屋預定買賣契約書時，被上訴人翔元公司並非該土地之所有權人，且被上訴人翔元公司於斯時亦尚未取得該大樓之建造執照（按：翔元公司係於八十二年八月五日始取得台北市政府工務局所核發之建造執照－見原審卷㈠一九一頁），而被上訴人翔元公司所出具之說明書亦自承翔元紅線新街大樓係於八十二年間規劃完成，正式推出銷售（見原審卷㈡五○頁），則被上訴人乙○○何以能於事前預知，而於八十一年六月三十日在與被上訴人翔元公司簽訂上開土地及房屋預定買賣契約書時即予明確約定被上訴人翔元公司應就四九五及四五三之一地號土地設定最高限額一千五百萬元之抵押權與伊（見原審卷㈠七二頁、七八頁背面），顯與常情有悖，足証上訴人所主張上開約定係被上訴人翔元公司與被上訴人乙○○在「翔元紅線新街」大樓基地於八十六年二月十八日經合併再辦理分割後所加註（按：經核該加註係以手寫為之），而非於八十一年六月三十日雙方簽訂土地及房屋預定買賣契約書即有該項約定等語，應屬可取。從而，被上訴人翔元公司與被上訴人乙○○事後於八十六年四月十二日就如附表所示土地及建物所為一千五百萬元抵押權設定行為，即無對價關係，應屬無償行為。
四、被上訴人翔元公司迄至八十七年十一月二十五日止，計積欠上訴人借款本金、利息及違約金共二億九千七百九十五萬六千六百元（詳如原判決附表所示），而被上訴人翔元公司為上開借款擔保所設定第一順位最高限額抵押權標的物即台北市○○區○○段二小段四五三之一、四九五、四九七、四九八、五○三及五○四地號土地，經台企不動產鑑定顧問有限公司鑑定結果，認為價值為一億七千三百六十六萬七千元（見原審卷㈡一七四至一七六頁），即上訴人有一億二千四百二十八萬九千六百元之借款債權，僅具普通債權效力。茲被上訴人翔元公司分別與被上訴人甲○○○、丙○○間及與被上訴人乙○○間就如附表所示建物設定前開無償之最高限額二千零四十萬元之抵押權及一千五百萬元之一般抵押權，使被上訴人甲○○○、丙○○、乙○○之前開債權，將優先於上訴人之上開普通債權而受償，致上訴人之上開僅具普通債權效力之債權，不能與被上訴人甲○○○、丙○○、乙○○之債權平均受償，增加上訴人債權行使之困難，自屬有害及上訴人債權。從而，上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、丙○○間及與被上訴人乙○○間就如附表所示建物所為之前開抵押權設定行為，應屬有據。至被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、丙○○間及與被上訴人乙○○間就如附表所示土地所為之前開抵押權設定行為，其抵押權設定之順位（第二順位）既係在上訴人（第一順位）之後（見原審卷㈠二五至三一頁），並未害及上訴人債權，是上訴人併請求撤銷被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、丙○○間及與被上訴人乙○○間就如附表所示土地所為之前開抵押權設定行為，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求撤銷被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、丙○○間及與被上訴人乙○○間就如附表所示建物所為之前開抵押權設定行為及塗銷各該建物所設定之前開抵押權登記，均屬應予准許；至上訴人請求撤銷被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、丙○○間及與被上訴人乙○○間就如附表所示土地所為之前開抵押權設定行為及塗銷各該土地所設定之前開抵押權登記，即屬不應准許。原審就上訴人請求撤銷被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、丙○○間及與被上訴人乙○○間就如附表所示建物所為之前開抵押權設定行為及塗銷各該建物所設定之前開抵押權登記應予准許部分，僅判命被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、丙○○間就如附表所示建物所為之前開抵押權設定行為於三百四十萬元範圍內應予撤銷，其餘部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡不同，但其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
六、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部分應認無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官謝碧莉法官陳駿璧右正本係照原本作成。
原告如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中華民國八十九年三月二日
書記官鄭淑昀附錄：本案論罪科刑法條全文民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。