裁判字號：臺灣基隆地方法院95年基簡字第756號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：賭博
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決95年度基簡字第756號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第3373號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之電腦主機壹台及店家交易紀錄單柒份，均沒收。
乙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。扣案之電腦主機壹台及店家交易紀錄單柒份，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○、乙○○與真實姓名不詳綽號「 阿偉 」之成年男子，共同基於意圖營利，供給賭博場所及意圖營利，聚眾賭博之概括犯意聯絡，於民國95年4月初，由乙○○提供位於基隆市○○○路152之1號2樓之租住處為賭博場所，由甲○○代綽號「阿偉」之成年男子先行為乙○○代購電腦主機等設備，並安裝綽號「阿偉」之成年男子所提供之俄羅斯輪盤賭博電腦程式，再將上開電腦設備安裝在乙○○之上開租住處，成為綽號「阿偉」之成年男子所經營之網路賭博站下的一個網路賭博據點，賭客可利用中華電信寬頻網路服務連線至網際網路，與綽號「阿偉」之成年男子所經營之網路賭博站下所有網路賭博據點之賭客對賭，其玩法為：由賭客以每注新台幣（下同）100元至50,000元投注，下注電視螢幕所轉動之紅、黑、綠三色輪盤，如押中輪盤顏色，紅色、黑色可得1倍之彩金，即1比1之賭法，押中綠色則為1比33之賠率，未押中者則沒入賭金；線上賭博開放時間分為6時至9時、10時至13時、15時至18時、20時至23時共4個時段，以此方式聚眾賭博，而甲○○、乙○○可從中抽取當日總賭注金額之千分之十五牟利，其中千分之三為甲○○所得，千分之十二歸乙○○所有。甲○○及乙○○自95年4月15日起開始招攬賭客 徐偉財 至上開處所賭博，迄95年4月25日止，甲○○共抽頭獲利約12,000元，乙○○共抽頭獲利約48,000元，惟因乙○○尚須抵償電腦主機等設備之費用故尚未取得現金。嗣因乙○○亦親自下注參與賭博倒輸，無力償還賭債，在有偵查犯罪職權之機關發覺其犯行前，於95年5月6日主動向基隆市警察局刑事警察大隊申告其上開犯行，並接受裁判，且提出其所有供賭博用之電腦主機1台及店家交易紀錄單7份扣案，始查悉上情。
二、上開犯罪事實，有下列證據可為憑：㈠證人即被告甲○○及乙○○於警詢、檢察官偵查中及本院訊問時之自白及證言。
㈡證人即賭客徐偉財於警詢及檢察官偵查中之證言。
㈢店家交易紀錄單7份、卡號密碼對照表1份、電腦畫面照片
4張。㈣電腦主機1台。
三、論罪科刑：㈠核被告二人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利，供
給賭博場所罪及同條後段之意圖營利，聚眾賭博罪。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。查被告二人行為後，刑法關於罰金最低數額之規定，業經修正，新法第33條第5款規定，將罰金最低額由銀元1元以上，修正為新台幣1,000元以上，以百元計算之。且被告行為後，刑法施行法亦於95年6月14日修正，增訂第1條之1，明訂中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。惟因原本刑法條文罰金之單位為銀元，與新台幣之折算比例為3比1，復因罰金罰鍰提高標準條例第1條之適用，罰金數額業已提高10倍，因而實際上所得科處罰金之總數，固未提高，惟如前所述，新法第33條第5款提高罰金最低額為新台幣1,000元以上，且以百元計算之。因之刑法分則條文中有罰金刑者，其罰金之最低額業經修正為新台幣1,000元以上，以舊法之規定有利被告。本件被告二人所犯刑法第268條前段及後段之意圖營利，供給賭博場所罪及意圖營利，聚眾賭罪之法定刑中有罰金刑，故應依新法第2條第1項規定，適用被告二人行為時之刑法第268條前段及後段（條文本身未修正）規定論處（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
㈡依被告二人所供，本案供以賭博之電腦硬體設備顯係由綽號
「阿偉」之成年男子先行代被告乙○○購入，並由綽號「阿偉」之成年男子提供賭博之電腦程式，且賭客係經由電腦網際網路與綽號「阿偉」之成年男子所經營網路賭博站下之所有網路賭博據點之賭客對賭，是被告二人與綽號「阿偉」之成年男子間，就其等所犯上開二罪，顯有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（新法第28條共同正犯之法條文字雖有修改，然根據立法理由，修法目的在於剔除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，雖屬行為可罰性要件之變更，但與本案之共犯型態無關，是不生新舊法比較問題，應逕依新法第28條論擬）。檢察官聲請簡易判決處刑書就被告所犯上開二罪，漏未與綽號「阿偉」之成年男子論以共同正犯，應予以補充。
㈢被告二人先後多次意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭
博之犯行，時間緊接，且各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，依舊法第56條連續犯之規定，本均可論以一罪論，並均得依法加重其刑至二分之一，然被告二人行為後之新法業已刪除第56條連續犯之規定，被告先後多次所犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，依數罪併罰之結果，對被告顯非較為有利，爰依新法第2條第1項規定，適用較有利於被告之行為時法律，即仍依舊法第56條之規定各論以一意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，並均依法加重其刑（最高法院95年第8次刑事庭會議決議㈣⒈參照）。
㈣被告二人以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖
營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又刑法之聚眾賭博罪，並不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，只須賭客之聚賭行為為被告所邀聚，其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者即可。本案依被告二人所供及證人徐偉財之證言，可知被告二人乃係綽號「阿偉」之成年男子所經營之網路賭博站下的一個網路賭博據點，被告二人及證人 徐偉財經 由電腦網路賭博之對象，係綽號「阿偉」之成年男子所經營之網路賭博站下所有之網路賭博據點之賭客，在網路上賭博之賭客，雖非共聚一室，然渠等係經由被告二人及綽號「阿偉」之成年男子所設置之電腦網路住址及電腦程式對賭，顯係被告二人所招攬，且可以任意加入及退出賭博程式，依上開說明，被告二人之行為自係合於刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭罪之構成要件，檢察官雖漏未就告二人此部分之犯行聲請簡易判決處刑，然此部分與被告二人所犯意圖營利供給賭博場所罪間，有如前述之想像競合犯之裁判上一罪關係，自為聲請簡易判決處刑效力範圍所及，本院業傳喚被告二人到庭，並告知被告二人另涉犯該條罪名，自得就此部分併予審判，附此敘明。
㈤本案係被告乙○○之父親向證人丙○○即基隆市警察局刑事
警察大隊偵四隊隊長詢問被告乙○○網路賭博之情形，證人丙○○不明案情，因而請被告乙○○前往基隆市警察局刑事警察大隊說明案情，被告乙○○因而依囑前往，向該局陳建貴警員申告其犯行，並接受裁判，證人丙○○在被告乙○○申告犯行前，不知被告乙○○有如事實欄所示之犯行等情，業據證人丙○○於本院訊問時結證屬實，被告乙○○於其犯行經有偵查犯罪職權之機關發覺前，主動向基隆市警察局員警申告其犯行，並接受裁判，合於自首之要件。惟查被告乙○○行為後，刑法第62條關於自首之法律效果，由「減輕其刑」之必減主義，修正為「得減輕其刑」之得減主義，涉及被告刑罰之輕重，自屬刑罰法律之變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法關於自首要件及法律效果，以舊法較有利於被告，爰依舊法第62條前段，減輕被告乙○○之刑（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈢參照）。被告乙○○同時有上列刑之加重及減輕事實，爰依法先加後減之。
㈥爰審酌被告二人供給賭博場所，聚眾賭博，敗壞社會風氣，
暨其二人犯罪之動機、行為手段、犯後二人均坦承犯行之態度等一切情狀（修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律變更，無新舊法比較問題，最高法院95年第八次刑事庭會議決議六㈠參照。），分別量處如主文所示之刑。又被告二人行為時之舊法第41條第
1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，且被告二人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（95年7月1日修正公布刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告二人行為後之新法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較新舊法易科罰金折算標準，以舊法之規定較有利於被告二人，爰併依新法第2條第1項規定，適用舊法第41條第1項前段規定，定被告二人易科罰金之折算標準（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。
㈦末查，被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告，有被告乙○○之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，本院信其等經此偵、審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依新法第74條第1項第
1款之規定，就被告乙○○併予宣告緩刑2年，以啟自新（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議七參照）。
㈧扣案之電腦主機1台及店家交易紀錄單7份，係被告乙○○
所有，供案犯罪之用，爰均依新法第38條第1項第2款規定，宣告沒收（刑法第38條第1項第2款規定有關「供犯罪所用之物」得沒收之規定，固未經修正，無新舊法比較問題，原則上依主刑所使用之法律）。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項，刑法第28條、第268條前段、後段、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，修正前刑法第56條、第62條但書、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰金鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國95年9月26日
基隆簡易庭法官劉桂金右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年9月26日
書記官鄧順生附錄論罪法條刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。