裁判字號：臺灣高雄地方法院88年重訴字第1073號民事判決
裁判日期：民國89年07月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度重訴字第一○七三號
原告東雲股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林慶雲 律師
楊靖儀 律師被告高雄市政府環境保護局設高雄市○○區○○○路○號十樓法定代理人甲○○訴訟代理人 廖素玲 律師
周村來 律師周元培律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告給付原告新臺幣肆億捌仟肆佰伍拾柒萬柒仟陸佰柒拾貳元及自八十八年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹億陸仟壹佰伍拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆億捌仟肆佰伍拾柒萬柒仟陸佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）伍億伍仟伍佰肆拾貳萬柒仟陸佰柒拾貳元及自民國八十七年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢請准原告預供擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於八十四年九月廿五日委由中央信託局購料處，代理與原告簽訂「高雄市
中區資源回收廠統包工程合約」，約定由原告公司為被告興建高雄市中區資源回收廠統包工程，總工程費為參拾貳億捌仟萬元。工程款給付方法，業主應依工程進度依統包商之申請核給，工程正式驗收完畢時將所有工程保留款付清。
㈡嗣原告公司即依約於八十七年十一月底，興建該高雄市中區資源回收廠工程完
畢，並先於八十七年十一月十日，通知被告所委託之監工公司即中華顧問工程公司。詎被告竟故意不予驗收，依法應以完工之翌日即八十七年十二月一日為驗收完畢之日期。按工程既全部興建完畢，被告自應依約給付全部工程款。本件全部工程款為參拾貳億捌仟萬元，扣除經雙方同意變更部分之工程款，壹仟陸佰肆拾貳萬柒仟柒佰伍拾元，及保固期間三年駐廠技術指導費（因正在駐廠技術指導中，原告公司將另行分期向被告請求支付，故此部分費用應予扣除）後，尚有工程款伍億伍仟伍佰肆拾貳萬柒仟陸佰柒拾貳元，未經被告給付，爰依契約請求被告給付該尚未給付之工程款，及自八十七年十二月一日起至清償日止之遲延利息。
㈢被告所以主張原告就系爭工程之興建遲延一八０天完工，無非謂依本件工程合
約規定，工程開工日期為八十四年九月一日，規定工期為三十六個月，完工日期為八十七年八月三十一日，嗣因颱風來襲展延工期六十二天，規定完工日期展延至八十七年十一月一日，原告遲至八十八年四月三十日始依合約規定內容完工，總計逾期一八０天完工云云，並非事實，原告予以否認。蓋因⑴依據高雄市政府所頒行之「高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點」第七條規定，日曆天分應計日曆天與不計日曆天。除不計日曆天外，均屬應計日曆天；不計日曆天則指依習俗之假日或因高雄市政府所屬各機關原因，致全部工程無法進行而停工之日。又該核算要點第八項規定，國定假日即元旦三天、青年節、勞動節、教師節、國慶日、台灣光復節、先總統 蔣公 誕辰紀念日、國父誕辰記念日及行憲紀念日各一天；春節七天、清明節二天、端午節一天、中元節一天、中秋節二天、每週星期日一天均為不計日曆天。⑵依據該工期核算要點核算，自開工之日起至滿三十六個月止，計有不計日曆天之習俗假日六十二日及星期日二百十三日，加上前述被告已自認之因颱風來襲而展延工期六十二天，本件系爭工程應完工之日期應在八十八年七月之後，被告既自認原告就系爭工程之興建，業於八十八年四月三十日完工，則原告並未遲延完工，至為明顯。
被告主張原告遲延完工一八０天，自無可採。
㈣被告故意曲解依約完工之意義，始誤指原告公司遲延一八０天完工：
⑴依兩造所簽定之系爭工程合約有關「工程期限及完工日期」之約定，為「本
工程應自得標通知日起算三十六個月之最後一天內竣工，非經業主核准不得延長。在合約規定之完工日期前，統包商應完成資源回收廠之安裝及所有土建工程，包括工地清理及復原，完成所有測試（含第Ⅲ章第十五、十二、四款規定之兩個月連續高負荷運轉及功能測試），但不包括通過業主之初驗，並証明符合招標文件規定之功能要求及保証」云云。換言之，統包商即原告僅須完成資源回收廠之安裝及土建工程興建，包括工地清理及復原，暨完成所有測試即可認為完工，而不必包括通過業主之初驗，並証明符合招標文件規定之功能及保証。蓋如不能通過業主之初驗，或尚未符合招標文件所規定之功能及保証，依系爭工程合約有關初驗及正式驗收之規定，業主應將該等瑕疵通知統包商改善，均不得視為尚未完工。詎被告於其所提出之答辯狀記載：「本件工程合約書商業條款第一章第二十頁規定，本工程應自得標通知之日起算三十六個月之最後一天內竣工，非經業主核准不得延長。在合約規定之完工日前，統包商應完成本資源回收廠之安裝及所有土地工程，包括工地清理及復原，完成所有測試（含第Ⅲ章第十五、十二、四款規定之兩個月連續運轉及功能測試。但不包括通過業主之初驗），並証明符合招標文件規定之功能要求及保証」云云，故意將該合約條文內「但不包括通過業主之初驗」等字列入小括弧內，使條文之意義丕變，其故意曲解合約真意。
⑵關於系爭資源回收廠安裝及所有土建工程，包括工地清理及復原暨所有測試
，原告公司於民國八十七年十一月十日，即以ＮＺＣ八一六號簡便行文，向代表被告之財團法人中華顧問工程司（以下簡稱中華工程司）表示，將可於同年十一月底完工（依工程合約商業條款第二章第十項第三款規定統包商應於認為可於三十日內完成時，以書面通知辦理初驗），有原告已提出之該簡便行文可証。嗣原告公司再於八十八年二月十九日，以 東關雲 字第０四六號函向中華工程司，提出竣工報告及竣工圖說明文件，並表示：「本公司統包之高雄市中區資源回收廠之全部土建及安裝工程，已於八十七年十月前完成，試運轉於二月十二日完成，工地清理、地面復原及公共設施復原可於二月底前完成」云云，有原告公司八十八年二月十九日（八八）東關雲字第０四六號函乙件可証。準此本件工程之完工日期，縱不能認係八十七年十二月一日，亦應認係八十八年三月一日，絕非被告所主張之八十八年四月三十日。
⑶詎中華工程司接獲原告前開簡便行文及信函後，竟不予辦理初驗，並於八十
八年三月廿三日以（八八）中華高資字第一一四九號函，答覆原告前開八十八年二月十九日函，其內容略謂，原告公司竣工報告函所述各項工程完成時程，經查核結果：⒈全部土地工程尚有缺點進行修補中。機電安裝工程至八十八年二月底止，尚有部分工具間及保養廠設備未進場安裝，且已完成之設備經測試後尚有多項缺失，目前進行修改工作。⒉整廠設備零件依合約商業條款第三章第十節規定應於完工日期前運達工地，目前尚未運達工地並會同清點完成。⒊試運轉工作雖於八十八年二月十二日完成整廠測試作業，唯測試結果並未完全符合合約規定，部分需進行改善後複測。⒋工地清理、地面復原及公共設施復原工作，至八十八年二月底，整廠尚有管路修改、保溫收尾、照明增設、鍋爐區排水改善等工作施作中及廠內多處大型廢棄物、零星之模板、鷹架、管線等雜物未清理，另廠區堆置之未固化飛灰、反應物及固化物，目前尚未完成清除。⒌變更設計手續尚未經審計單位核准並完成法定程序。⒍整廠備品零件涉及減帳部分尚未提列清單，並送審計單位核備，致無法辦理結算。⒎鍋爐丙類危險性工作場所工檢尚未合格，致整廠尚無法合法運轉。爰請原告公司儘速依合約規定完成相關工作後再提報業主辦理驗收手續云云，有被告所提出之該函可証。惟查所謂工程完工，係指統包商完成資源回收廠之安裝及土建工程興建，包括工地清理及復原暨完成所有測試即可，不必包括通過業主之初驗，並証明符合招標文件規定之功能及保証，已如前述，中華工程司前開八十八年三月廿三日函，已承認原告確已完成資源回收廠之安裝以及土建工程之興作，已完成之設備及試運轉工作亦於八十八年二月十二日完成云云，則原告主張當時工程已完工，應屬正當。該函另以已完成設備，經測試後尚有多項缺失目前正進行修改工作；試運轉工作測試結果亦尚未完全符合規定為由作為其不願承認原告已經完工之理由之一，顯無可採。蓋完工既不包括通過業主之初驗，則只要測試已經完成，縱測試尚有部分未符合契約規定，亦係將來業主初驗時應命原告改善缺失之問題，如所有測試均須達到契約規定，始能認為完工，不啻已通過業主之初驗，則何須再約定完工不包括通過業主之初驗？中華工程司因故意曲解完工之定義，堅持須所有測試均合格後，始願意認為完工而進行初驗，自與契約規定有違而無足採。至於該函另謂部分設備零件尚未運達工地，並會同清點完成，工地及公共設施之清理及復原未完成，部分改善工程正施作中，廢棄物等未清除，飛灰尚未固化，反應物及固化物尚未清除等缺失云云，均係故意吹毛求疵之舉。蓋原告公司既已將數十億價值回收廠安裝及土建工程完成，焉有對無關緊要，所費不多之事物不予完成，寧願受每天按總工程款千分之一計算即參佰貳拾捌萬元之違約金處罰之理？⑷原告公司除於八十八年三月廿六日以（八八）東關雲字第０七一號函，向中
華工程司表明，原告公司已依照合約第一冊商業條款之第二章10.3節之規定，報請於八十八年二月底完工在案外，並就前開中華工程司八十八年三月廿三日函所謂工程尚未完工事項逐一說明：①土建早已完工在案，目前是應業主及顧問公司之新增要求，做零星改善工作，測試工作已全數完成，並已符合完工之定義。②全廠設備之備品零件，依合約該提供者均已全數進廠，並已獲得中華工程司KSC-(88)-037號文核可在案。③全部試運轉工作已在八十八年二月十二日完成，已完全符合完工之定義。④工地清理已完成。惟因回收廠提前處理高雄市垃圾及業主使用廠區進行景觀工程等原因，工地必須隨後不斷清理及復原。⑤本工程變更設計早經中華工程司核可在案，至於變更設計應由業主提報審計單位依法定程序處理，非統包商所能控制，且完成該法定程序非合約定義之完工項目。⑥依商業條款第三章10.10節規定，原告公司已提送LTC-106號函定義全廠設備零件，並獲中華工程司KSC-88-037函核准在案。至於結算手續非屬合約完工定義之項目。⑦丙類危險性工作廠所工檢並非完工定義之項目云云。有原告公司八十八年三月廿六日（八八）東關雲字第０七一號函乙件可証。該原告公司函文既已就中華工程司所提工程尚未完工事項作充分說明，中華工程司應依認定原告公司已依約完工方屬正當，詎中華工程司仍拒不認定工程已經完工，再於八十八年四月九日以（八八）中華高資字第一一八二號函，向原告公司表示工程尚未依約完工，其事由則與前開八十八年三月廿三日函內容大同小異，仍然故意曲解合約所訂工程完工之定義，及故意吹毛求疵，不予認定工程已依約完工。
⑸原告公司雖被中華工程司挑剔不准報完工，只好照其意見辦理完畢，並再於
八十八年四月廿三日以NZC-一一六八號簡便行文條，向中華工程司表示工程業已完工，而中華工程司對已完工之事實亦無意見，並於八十八年五月三日以（八八）中華高資字第一二二七號函，向業主即被告，表示本件工程已於八十八年四月三十日完工，請擇期辦理初驗云云。按原告公司既於八十八年四月廿三日向中華工程司申報完工，而中華工程司對該完工之事實又無意見，則本件工程完工之日，縱不得認定係前述之八十七年十二月一日或八十八年三月一日，亦應認定係八十八年四月廿三日，中華工程司認定係八十八年四月卅日，亦顯無可採。
㈤被告主張工程初驗後，遲延十四天改善工程乙節，亦係出諸被告之故意挑剔
，顯無可採；蓋被告所指於初驗後應改善而未改善者，係指其於八十八年七月十日及七月十一日，分別抽查操作日報表改善結果發現：七月十日⒈P.6導電度及酸鹼度不符規範，未改善；⒉P13一氧化碳濃度出現負值，未改善；⒊P.24飼水處理廠日報表無資料，未改善；⒋P23ＦＡ秤飼桷無數值，未改善；⒌P.38蒸氣流量出現負值，未改善；七月十一日則為：⒈P.6導電度及酸鹼度不符規定，未改善，⒉P.24飼水處理廠日報表無資料，未改善；⒊
P.31蒸氣側溫度出現負值，未改善，⒋蒸氣流量出現負值，未改善。按前開所謂缺失，其中關於P2、P.24飼水處理廠日報表資料乙項，因資源回收廠運轉時並無飼水處理廠之資料可資記錄，亦即操作日報表並無須預列該項目，茲因多列該項目致被指為缺失，顯非合理。其餘均係原已改善完成，迨資源回收廠運轉時，所顯示之各項數值漂移變動所造成，均係一時現象，並非長久持續狀況，僅須略加調整即可改正，與資源回收廠之運作效能並無影響，況所謂缺失一千多項，除前開四項微小缺失外，均已改善，被告故意挑剔，顯違誠信原則，其主張原告遲延十四天，顯無可採。
㈥縱認原告公司確有遲延完工或於初驗後之工程改善遲延情事，惟因被告所指
遲延情事均係枝節問題，並非遲延重大工程，對被告並未造成重大損害，請鈞院依民法第二百五十二條之規定，將本件約定之違約金減至最低金額：
⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條第
一項定有明文。又按約定之違約金是否過高，應就債務人若如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；有最高法院五十一年台上字第一九號判例可參。
⑵本件兩造對工程完工之遲延，以及工程初驗後之改善工程遲延，固均約定
如違約一日，應按工程合約總價千分之一計付違約金云云。惟因本件工程合約總價高達參拾貳億捌仟萬元，遲延一天，依約應給付參佰貳拾捌萬元之巨額違約金。苟被告因原告之遲延，致受有該每日參佰貳拾捌萬元之損害，則原告自應依約給付，惟如被告並未因原告之遲延每日受有該巨額之損害，則鈞院自應依前開民法之規定及最高法院判例意旨酌減該約定之違約金至最低之金額。
⑶本件工程依兩造所簽訂之工程合約商業條款第一章第一節計畫簡介記載：
「高雄市政府環保局擬於高雄市覆鼎金興建一座垃圾資源回收廠，其總設廠容量為每廿四小時一五００公噸，分二期興建，第一期為本工程，其爐數訂為三爐（每爐每廿四小時三百公噸）。處理對象為一般家庭垃圾，並包括與垃圾性質類似之一般事業廢棄物」云云，有附呈之計畫簡介乙紙可証。準此足見被告之興建系爭資源回收廠，係以於興建完成後能處理家庭垃圾及一般事業廢棄物每天九百公噸為目標。如果在契約預計完工之日前，該資源回收廠主要工程均安裝興建完畢，雖因少數枝節工程或程序而尚未依約完成，惟該廠已開始運轉，且每日能處理被告所需處理之垃圾，則雖正式完工或改善工程稍有遲延，對被告並無任何損害可言。退而言之，縱有損害，其損害亦甚輕微，絕無每日高達參佰貳拾捌萬元之理。⑷又查被告所主張原告公司未於約定期限完工或未於期限內改善之工程，均
係枝節及程序問題，與資源回收廠之運轉無關，此從中華工程司八十八年四月一日（八八）中華高資字第一一六八號函所附尚待辦理事項觀之即明。且資源回收廠自民國八十七年六月廿日起即開始運轉處理垃圾，自該日起至八十八年十二月止，其每月垃圾燃燒量分別為八十七年六月廿四日二十公噸；八十七年八月二千零三四．四六公噸；同年九月一萬三千一百九
十九．五二公噸；同年十月二萬二千七百三十三．六二公噸；同年十一月一萬八千九百二十三．六五公噸；同年十二月二萬零三百九十．一一公噸，八十八年一月一萬五千六百九十二．五二公噸；同年二月一萬二千四百
二十六．六六公噸；同年三月一萬八千七百十七．八三公噸；同年四月二萬零五百零八．四０公噸；同年五月三千三百八十七．五九公噸；同年六月八千四百七十五．九四公噸；同年七月一萬九千五百十七．二五公噸；同年八月二萬一千八百十八．五九公噸；同年九月一萬八千三百零二公噸；同年十月一萬三千一百七十九公噸；同年十一月一萬七千七百零一．０五公噸；同年十二月一萬八千三百二十一公噸，有附呈之高雄中區資源回收廠總統計表乙張及月燃燒量統計表十六張可証。依據前開數據可知，系爭資源回收廠，在被告主張應約依完工之日，即八十七年十一月一日以前之四個月，既已開始燃燒處理高雄市垃圾，而其燃燒量，在被告主張原告公司遲延完工期間，即民國八十七年十月一日起至八十八年四月卅日止計七個月，其每月平均燃燒處理之垃圾為一萬八千四百八十四．六公噸；而自完工之翌日起至八十八年年底計八個月，每月平均燃燒處理之垃圾則為一萬五千零八十七．八０公噸。前者比後者高出約三千公噸。準此可見，系爭資源回收廠燃燒處理垃圾之能量，自被告主張應完工之日即八十七年十一月一日之前一個月起，至被告認為原告完工之日即八十八年四月卅日止，非但不輸於正式完工後之處理能量，且每月尚高出約三千公噸。按系爭資源回收廠完工並交付被告使用後，每月平均燃燒處理之垃圾總量，即係被告在該段期間內實際需要燃燒處理之數量，而該廠在被告主張應完工之日之前一個月起，至被告主張正式完工之日止之燃燒處理垃圾之能量，既高出完工後燃燒處理之能量，足見無論原告有無逾期完工，均不影響被告燃燒處理垃圾之計劃，亦即原告是否逾期完工或逾期改善工程，對被告均無損害可言，且縱有損害，亦甚輕微。本件被告主張依兩造所約定之違約金即每遲延一日應付違約金參佰貳拾捌萬元，顯非合理。
⑸按違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠
償之額數，在當事人間雖不妨為約定，而其約定額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，有最高法院十九年上字第一五五四號判例足參。本件原告縱有遲延，惟被告既未因原告之遲延致受損害，縱有損害亦甚輕微，顯與兩造所約定之違約金每日參佰貳拾捌萬過於懸殊，請鈞院依前開最高法院判例意旨，儘量核減至最低數額。又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準，而債務已為一部清償履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，有最高法院四十九年台上字第八０七號判例可參。本件系爭資源回收廠為第一座由國人建造完成之垃圾焚化廠，非但性能優越，且為國內已建造完成或正興建中之焚化廠中工期最短者，原告公司犧牲承接，惜因所訂工期太短，合約內所訂條件，諸多不符工程法則，致影響工程之進行，加以被告擴張詮釋工程之範籌及要求過嚴，縱完工略有遲延，惟原告興建系爭資源回收廠，已虧損十餘億元，而工程已圓滿完成由被告運作使用，揆諸前開最高法院判例意旨，請鈞院依職權大幅酌減約定之違約金，以維衡平原則。
三、證據：提出高雄市中區資源回收廠統包工程合約書影本一份、統包工程招標文件第一冊商業條款⒒付款辦法影本二張、原告公司簡便行文影本一件、高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點一件、原告公司八十八年二月十九日（八八）東關雲字第０四六號函一件、原告公司八十八年三月廿六日（八八）東關雲字第０七一號函一件、計晝簡介一紙、高雄中區資源回收廠總統計表一張、月燃燒量統計表十六張、中華工程司八十八年二月三日ＭＤ─八八─０七四號備忘錄一件、原告公司八十八年七月九日（八八）東關雲字第一三二號函一件、商業條款一紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按八十四年九月廿五日中央信託局購料處，代理被告與原告簽定之高雄市中區
資源回收廠統包工程合約書，商業條款第Ⅱ章第26節規定：如果本件完工日期較合約規定之完工日期為遲，或是實際瑕疪改正期間超逾第Ⅱ章第10.4或10.6款規定之複驗日期，或超逾規定期限，則統包商應給付下列金額，作為該項違約之損害賠償：①賠償業主逾期完工損失，每天（如不足一天，以一天計）損失金額為本工程合約總價之千分之一（0.1%）。②賠償顧問公司人事成本損失為：合約總價×0.0195÷1095×超逾合約規定之完工日期（日）或是實際瑕疪改正期間，超逾第Ⅱ章第10.4或10.6款規定之複驗日期（日），該項違約賠償，將由業主代為求償後，轉撥顧問公司（26.5款）。再者，上述26.1、26.2、
26.3、及26.5款之累計金額不超過合約總價之百分之二十五（25%）。所有違約賠償將自履約保證金、差額保證金或統包商之未領工程款中扣除，如有不足中信局／業主得向統包商追繳之（26.7款）。又本件工程合約書商業條款第Ⅰ章第20頁規定：本工程應自得標通知日起算36個月之最後一天內竣工，非經業主核准不得延長。在合約規定之完工日期前，統包商應完成本資源回收廠之安裝及所有土建工程，包括工地清理及復原，完成所有測試（含第Ⅲ章第15.124款規定之兩個月連續高負荷運轉及功能測試，但不包括通過業主之初驗），並證明符合招標文件規定之功能要求及保證。換言之，系爭工程屬限期完工，倘若統包商未於期限內完工，則須負違約損害賠償之責。
㈡查依本件工程合約規定，本件工程開工日期為八十四年九月一日，規定工期為
三十六個月，完工日期為八十七年八月三十一日，嗣因颱風來襲，核准展延工期六十二天，則展延工期後，規定之完工日期為八十七年十一月一日（詳財團法人中華顧問工程司高雄辦事處所出具之工期計算表）。依約，統包商之原告須於上開期限內完工。詎原告未依約於完工日期內即八十七年十一月一日前完工，嗣經本件工程監造單位財團法人中華顧問工程司，分別於八十七年十二月三日、十二月十一日、八十八年四月一日，通知原告尚有多項工程未完工及催告原告盡速完工後，原告始於八十八年四月三十日依合約規定之內容完工，總計原告逾期完工天數為一八０天。另本件工程初驗期間（八十八年五月十八日起至八十八年五月卅一日），限期原告於八十八年六月三十日前完成缺失改善，原告於八十八年七月十五日始完成改善亦逾期十四天（八十八年七月一日至十四日），則依首揭本件工程合約商業條款規定，原告須給付被告違約賠償金額000000000元，被告並得直接自原告未領之工程款、履約保證金款項中扣款。經被告結算結果，本件工程未付款金額為000000000元，尚不足抵扣上述違約賠償金額，則本件被告根本不須再給付原告任何工程款，是以，本件原告請求被告給付工程款000000000元，顯無理由。
㈢本件原告雖主張其於八十七年十一月一日業已完工，並舉其於八十七年十一月
十日出具之文號ＮＺＣ８１６簡便行文以實其說，惟查，上開簡便行文係原告自行出具，既未獲被告核認，亦未獲本案監造單位確認無誤，根本不具任何證明力足以證明告已完工，被告對於原告上述主張予以否認，則依舉證責任分配原則，原告須對其主張八十七年十一月一日如期完工另提出證明。更何況，事隔數月後，原告公司仍於八十八年二月十九日以（88）東關雲字第０四六號函向被告報請於八十八年二月底完工，益證原告起訴狀所附ＮＺＣ８１６簡便行文所載內容與事實不符。又原告雖報請於八十八年二月底完工，惟經本件工程監工單位財團法人中華顧問工程司查核結果，本件工程至八十八年二月底止，並未符合合約商業條款中有關完工之相關規定及第Ι章第３節「定義」中完工日期之規定，亦即尚有多項工程未依合約約定完工，換言之，截至八十八年二月底原告公司仍未依約完成本件工程。原告片面主張業於八十八年二月底完工，亦與事實不符。
㈣原告引用高雄市政府訂頒「高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點」第
七條規定，日曆天之計算方式，主張本件工程應完工日期即工程期限為八十八年七月以後，而非八十七年十一月一日云云。惟查：依據上開高雄市政府所屬各機關辦理工期核算要點第二條規定：「本要點適用之工期分為工作天及日曆天二種，但重要或特殊工程必須限期完工者，其核算方式另行個案擬定，不包括在本要點內」可知，適用該要點之工程，以工程之工期係以「工作天」計算或「日曆天」計算為限，若係限期完工之重要或特殊工程則排除適用範內。經查，系爭工程合約價總計達參拾貳億捌仟萬元，屬被告高雄市政府環保局重要且特殊經建工程，必須限期完工，有關工程期限之核算係個案擬定，而非適用上開要點以「工作天」或「日曆天」計算工期，因此，於工程合約書內明載：
「本工程應自得標通知日起算三十六個月之最後一天內峻工」，亦即明載限期完工，並將「日數」或「天數」明定包括「星期天及假日」，「月數」則明定為「日曆月」，此觀被告於八十九年元月十七日所提工程合約書商業條款第Ⅰ章第二十頁「工程期限」、「日數、天數」、「月數」等欄甚明。則本件工程有關工期之核算，自應依據工程合約規定而非適用上開工程工期核算要點，本件原告顯係曲解上開高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點之含意，其據此所為之主張，顯無理由。是以，本件工程完工期限應為八十七年十一月一日（含展延六十二天），應無疑義。
㈤有關原告主張酌減違約金部分，係屬訴之變更或追加，顯有被告之防禦及本件訴訟之終結，被告不同意。
㈥原告所提出有關垃圾月燃燒量之數據，查原告未提供被告中區資源回收廠八十
八年一月十三日以前，及八十八年七月二十三日至同年八月三十一日之資料，故八十八年以前之數據無從查對，由於原告未提供被告完整之資料，因此被告無法提出詳實之數據。另按原告試車期間，提供被告回收廠相關資料查核結果，垃圾月燃燒量之數據，與其先前提供資料中之數據有所出入，例如八十八年一月至八十八年八月之合計數量即有錯誤，從而，上開燃燒量之數據是否實在被告實無法表示意見。試車期間，垃圾進廠，係依據合約規定，配合原告試車
所需而調度，期間原告之需求數量及要求進廠時間更改頻繁，有兩造之公文往來可資證明，除無法納入本市垃圾正常處理之安排，並嚴重干擾本市垃圾清運之調度，徒增清運之成本與相關配合單位之反彈（承辦清運科及執行清運工作之清潔區隊）。又試車期間，多項設施仍處調校階段，皆未達到合約規定之要求，例如，廢氣排放處理及焚化飛灰與反應生成物等皆無法有效處理，試車期間之生產日報及環境監測報告皆可查得。就環保立場，此間垃圾之焚化結果，並未達到環境保護之功能，而其未逮之功能即為原告改進並據以申報竣工的條件之一。被告所屬南區資源回收廠自八十八年五月起試燒，相對舒緩了本市垃圾處理之壓力，所以原告主張完工前後，以八十八年四月底為基準，並未影響垃圾處理量，實因被告南區資源回收廠統包工程提前趕工所致，始可減緩系爭中區資源回收廠處理的壓力，故原告主張完工後垃圾處理量未如預期增加云云顯然事實不符。
㈦原告逾期完工應受懲罰性之違約金請求，而鈞院依職權認違約金過高，應予酌
減時，請斟酌⒈系爭工程合約規定為每日工程合約總價之千分之一，上限為工程總價25/100，⒉新頒政府採購法規定罰金上限工程總價20/100，⒊但本系爭工程之違約賠償金，依合約規定僅為工程總價之19/100，未達到右項20/100。
而被告因原告之遲延逾期完工受有左列之損害：⒈減少一九四天售電收益，⒉政府形象受損，施工品質備受質疑，徒增市政推行困擾，⒊無法配合處理高雄市垃圾，衍生多種市政困擾及相關成本⑴無法如期因應高雄市垃圾處理危機，嚴重打擊政府威信，⑵西青埔垃圾掩埋場附近居民質疑如期封場之承諾，增加垃圾處理之困難及成本，⑶迫使催促被告另屬南區資源回收廠工程加速提前趕工，以應本市垃圾處理危機而增加成本⑷增加本市垃圾清運調度之成本，浪費人民之納稅錢。添㈧本件原告以附證「高雄市中區資源回收廠統包工程月進度報告」，欲證明其於
八十九年三月一日完成系爭工程，惟查，該份報告係原告公司自行繕寫供監造公司工作執行管制參考之文書，並非完工之依據。又該文書係原告單方面所製造之私文書，未經被告確認，並無任何證明力，其據以主張為本件工程完工之證據，顯無理由。
㈨本件原告援用其他類似工程之工期主張本件工程之工期不合理、不公平，惟查
，當初本件工程工期之規定，原告曾給予被告提出意見之機會，此有系爭工程合約商業條款第一章第四節第4．3項規定可證，惟當時原告並未就工程期限提出任何意見，顯見，原告亦認為工程期限為三十六個月系合理且公平，如今，原告因故遲延完工，才主張該工程期限不合理、不公平，則其嗣後之主張顯不足採信甚明矣！更何況原告於準備書狀所列舉之高雄市政府環保局「南區資源回收廠統包工程」之工程規模為系爭工程之兩倍，工期僅為系爭工程之一點五倍，計四十八個月，實際完成工期更僅花費四十四餘月（工程期限自八十五年二月十五日起算至八十九年二月四日，實際完工日期八十八年十月六日，超前約四個月），而承攬該項工程之「一鼎」公司，亦為系爭工程之競標廠商之一，益證系爭工程工期並無任何不合理或不公平情形。是以，原告此節之主張，顯無理由。
㈩本件工程完工與否之認定與施工進度是否落後及是否因此受罰無關，原告以興
建期間未因進度落後遭罰款為由，佐證其依約完工亦屬無據。另，原告公司係國內知名之大財團，於競標系爭工程時應已詳加評估承攬本件工程各種成本（包括工期之評估）後，認為有利可圖才參加競標，其實際承作後產生虧損情形應由其本身承擔，並自行檢討原因為何，殊無將責任歸咎於「契約不公平」或「監工單位」之理，其據此主張巨額酌減違約金，亦無理由，更何況，基於系爭工程招標之公平性而言，亦不應巨額酌減違約金。
三、證據：提出高雄市中區資源回收廠統包工程合約書商業條款第Ⅱ章第26節第一、三、五、七款規定影本一份、工程合約書商業條款第Ⅰ章第20頁規定影本一份、財團法人中華顧問工程司高雄辦事處所出具之工期計算表一份、財團法人中華顧問工程司函三件、財團法人中華顧問工程司高雄辦事處函一件、高雄市政府環境保護局中區資源回收廠函一件、工程初驗紀錄複驗意見函一件、東雲公司函一件、高雄市政府年度施政計畫先期作業實施要點一件、工程竣工計價單一份、試運轉期間兩造往來公文一份為證。
理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。查本件原告為求訴訟經濟，將原起訴主張「在興建系爭資源回收廠過程中，被告另要求原告興建原契約所未約定之工程，致增加壹億參仟肆佰捌拾壹萬元之費用，而請求被告給付前開費用及利息」之部分撤回，並減縮本件聲明為被告應給付原告新台幣伍億伍仟伍佰肆拾貳萬柒仟陸佰柒拾貳元及自民國八十七年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告之一部撤回，並經被告之同意，揆諸上開規定，其一部撤回，應予准許，合先敘明。又被告辯稱「原告主張酌減違約金部分，係屬訴之變更或追加，顯有被告之防禦及本件訴訟之終結，被告不予同意」等語，查本件之訴訟標的法律關係為給付工程款，原告酌減違約金部分僅屬攻擊防禦之方法，並未涉及訴訟標的法律關係之變更或追加，被告於此似有誤植，所辯不足採信，附此敘明。
二、本件原告主張被告於八十四年九月廿五日，委由中央信託局購料處，代理與原告簽訂「高雄市中區資源回收廠統包工程合約」，約定由原告公司為被告興建高雄中區資源回收廠統包工程，總工程費為三十二億八千萬元。嗣原告公司即依約於八十七年十一月底，興建該高雄市中區資源回收廠工程完畢，並先於八十七年十一月十日，通知被告所委託之監工公司即中華顧問工程公司。詎被告竟故意不予驗收，工程既全部興建完畢，被告自應依約給付全部工程款。本件全部工程款為三十二億八千萬元，扣除經雙方同意變更部分之工程款，一千六百四十二萬七千七百五十元，及保固期間，三年駐廠技術指導費後，尚有工程款五億五千五百四十二萬七千六百七十二元，未經被告給付，因本於契約法律關係求為命被告給付該尚未給付之工程款，及自八十七年十二月一日起至清償日止之遲延利息之判決。被告則以原告依契約之法律關係，起訴請求給付工程款五億五千五百四十二萬七千六百七十二元，因原告逾期完工一百九十四天，依工程合約商業條款規定，原告須給付被告違約金六億四千七百六十五萬一千七百二十六元，而上開款項規定，被告得直接自原告未領之工程款、履約保證金款項中扣款，經被告結算結果，本件工程未付款五億五千五百四十二萬七千六百七十二元，尚不足抵扣上述違約賠償金額，從而，原告依契約之法律關係請求給付工程款，毫無理由等語，資為抗辯。添
三、本件兩造訂有「高雄市中區資源回收廠統包工程合約」，由原告公司為被告興建高雄中區資源回收廠，總工程費為三十二億八千萬元，該高雄市中區資源回收廠工程現已完畢，系爭未付之工程款為五億五千五百四十二萬七千六百七十二元，此為兩造所不爭執。兩造之爭點在於原告就本件工程，有無逾期完工，而對被告有違約賠償之情形﹖茲審究如后：
㈠本件首應審究者為，工程工期之核算，係以何項規定或約定為基準﹖原告主張應
依高雄市政府所頒行之「高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點」規定計算云云，惟查，依上開高雄市政府所屬各機關辦理工期核算要點第二條規定為：「本要點適用之工期分為工作天及日曆天（不論晴雨天）二種，但重要或特殊工程必須限期完工者，其核算方式另行個案擬定，不包括在本要點內」，由此可知，若係限期完工之重要或特殊工程，則排除適用範圍內。經查，系爭工程合約價總高達三十二億八千萬元，屬被告高雄市政府環保局重要且特殊經建工程，必須限期完工，有關工程期限之核算係個案擬定，因此，於本件工程合約書內明載：「本工程應自得標通知日起算三十六個月之最後一天內竣工」，亦即明載限期完工，並將「日數」或「天數」明定包括「星期天及假日」，「月數」則明定為「日曆月」，此有兩造所定且不爭執之工程合約書商業條款一份在卷可稽，是本件工程有關工期之核算，自應依據工程合約商業條款之規定，而非適用高雄市政府所頒行之「高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點」計算，原告就此主張，為不足採。
㈡查依本件工程合約規定，「本工程應自得標通知日起算三十六個月之最後一天內
竣工」，而本件開標通知日為八十四年九月一日為兩造所不爭執，是本件工程開工日為八十四年九月一日，規定工期為三十六個月，完工日期為八十七年八月三十一日，嗣因 葛樂里 等颱風及豪雨來襲，核原告歷次呈報審計部高雄市審計處准予展延工期六十二天，此有被告提出，載有審計部高雄市審計處核准工程展延天數公文文號之工程詳細計算表一份在卷可參，並為原告所不爭執，是本件展延工期後，完工日期應為八十七年十一月一日。
㈢本件工程是否完工，應由何人認定﹖原告主張中華工程司故意曲解合約所訂工程
完工之定義，及故意吹毛求疵，不予認定工程已依約完工等語。就此先應予以釐清者為中華工程司與被告間，在本件中之法律關係為何﹖查被告與中華工程司於八十二年五月二十六日訂有高雄市中區資源回收廠工程設計監造服務契約書一份，於契約首敘即訂為高雄市政府環境保護局（以下簡稱甲方）為興建高雄市中區資源回收廠，委託財團法人中華顧問工程司（以下簡稱乙方）聯合丹麥ＲＨ＆Ｈ工程顧問公司、泰興工程顧問有限公司，辦理該工程之工程設計與監造等服務工作；於其契約條款第二條列有六項之服務內容，第五項為施工監造及監督試運轉，又分為三款，定為⑴派遣各類合格人員常駐工地，監督施工品質，審查施工單位之施工計畫及進度，並提供有關施工改進事項，務使工程之施工與甲方之設計圖及規範相符，⑵辦理工程之最後檢驗及協助甲方辦理驗收，⑶工程完工後，乙方應監督承包商完成資源回收廠試運轉，此有上開服務契約書在卷可參，顯見本件中華工程司係為被告提供工程設計與監造等服務工作，即中華工程司乃為監造單位，於上開服務契約書中並未約定工程之完工與否，應由中華工程司認定，亦可確認。而工程之竣工與否應由何人確認﹖查本件工程係於八十四年九月一日訂約並開工，應完工日期為八十七年十一月一日，均在政府採購法施行日八十八年五月二十七日之前，因之，本件即應適用政府採購法施行前政府當時有效實施之法令，予以確認工程竣工之程序。依行政院所頒各機關公有建築物作業要點第四十條規定，工程依合約約定竣工後，主辦工程機關應會同監造單位及承包商，根據工程圖說、規範，詳細核對工作項目及數量，以確定承包商是否確實竣工。經確定者，主辦工程機關應根據承包商填具之竣工報告審核竣工日期是否相符，並於七日內將竣工報告報請監辦機關核備。即工程是否依合約約定竣工，應由主辦工程機關確定。又政府採購法係於八十七年五月二十七日公布（公布後一年施行），公布後行政院公共工程委員會即訂頒工程採購契約範本一種，於該範本第十條第一項後段，即有「如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關工地主任」，同條第二項即規定機關工地主任之職權，均無工程是否竣工，應由機關工地主任確認之規定。綜上，足見依被告與中華工程司之服務契約，或依行政院所頒各機關公有建築物作業要點，或依行政院公共工程委員會訂頒之工程採購契約範本之要旨，中華工程司於本件工程中，均無單獨認定工程是否竣工之職權，足可確認。惟証人即中華工程司派在系爭工程現場之監工 陳福守 ，於本院訊問有關完工日期之認定時，陳稱完工日期包含試運轉、測試、經過通過測試，我們認為完工後，再陳報給高雄市政府，由高雄市政府辦理初驗等語（見本院八十九年五月十五日言詞辯論筆錄）。足見代表被告監工之中華工程司確有逾越權限，單獨認定工程是否竣工之情形，而被告顯亦未詳契約約定，未悉法令規定，而未於應認定竣工與否時，放任中華工程司單獨、越權認定原告之工程尚未竣工，致生本件之爭端。是中華工程司單方所為，本件系爭工程係於八十八年四月三十日完工之認定，顯係違背契約約定及法令規定，應為無效。
㈣本件之完工日期為何﹖即應依兩造所定之工程合約書檢視，依該工程合約書商業
條款第Ⅰ章第二十頁工程期限或完工工日期之規定，「本工程應自得標通知日起算36個月之最後一天內竣工，非經業主核准不得延長。在合約規定之完工日期前，統包商應完成本資源回收廠之安裝及所有土建工程，包括工地清理及復原，完成所有測試（含第Ⅲ章第15.12.4款規定之兩個月連續高負荷運轉及功能測試），但不包括通過業主之初驗，並證明符合招標文件規定之功能要求及保證。換言之，若完成所有測試，即已完成本資源回收廠之安裝，若工地已清理及復原，則土建工程應已完成，且係完成所有測試及工地清理及復原即符合上開約定，不包括通過業主之初驗，並證明符合招標文件規定之功能要求及保證。查原告公司依工程合約商業條款第二章第十項第三款統包商應於認為可於三十日內完成時，以書面通知辦理初驗之規定，於八十七年十一月十日，以ＮＺＣ八一六號簡便行文，向代表被告監工之中華工程司表示，將可於同年十一月底完工，此有原告提出之該簡便行文可參。惟中華工程司並未依上開說明之約定及規定，核轉予業主即被告，而係會由該工司內部人員，檢查評估確認，此有該工司陳福守於原告公司簡便行文上所簽意見可證，嗣原告公司再於八十八年二月十九日，以東關雲字第０四六號函向中華工程司，提出竣工報告及竣工圖說明文件，中華工程司接獲原告前開信函後，亦不呈報被告確認竣工，而係於八十八年三月廿三日以（八八）中華高資字第一一四九號函覆原告，其內容略謂，原告公司竣工報告函所述各項工程完成時程，經查核結果：⒈全部土建工程尚有缺點進行修補中。機電設備安裝工程至八十八年二月底止，尚有部分工具間及保養廠設備未進場安裝，且已完成之設備經測試後尚有多項缺失，目前進行修改工作。⒉整廠備品零件依合約商業條款第三章第十節規定應於完工日期前運達工地，目前尚未運達工地並會同清點完成。⒊試運轉工作雖於八十八年二月十二日完成整廠測試作業，唯測試結果並未完全符合合約規定，部分需進行改善後複測。⒋工地清理、地面復原及公共設施復原工作，至八十八年二月底，整廠尚有管路修改、保溫收尾、照明增設、鍋爐區排水改善等工作施作中及廠內多處大型廢棄物、零星之模板、鷹架、管線等雜物未清理，另廠區堆置之未固化飛灰、反應物及固化物，目前尚未完成清除。⒌變更設計手續尚未經審計單位核准並完成法定程序。⒍整廠備品零件涉及減帳部分尚未提列清單，並送審計單位核備，致無法辦理結算。⒎鍋爐丙類危險性工作場所工檢尚未合格，致整廠尚無法合法運轉。爰請原告公司儘速依合約規定完成相關工作後再提報業主辦理驗收手續云云，有被告所提出之該函可証。原告公司乃於八十八年三月廿六日以（八八）東關雲字第０七一號函申述，中華工程司仍認定工程尚未完工，再於八十八年四月九日以（八八）中華高資字第一一八二號函，向原告公司表示工程尚未依約完工。檢視上開中華工程司所列之系爭工程之缺失，第二、五、六、七項與完工之認定無關。而第一項土建之缺失，依中華公程司上開一一八二號函再行說明其缺失為「為達運轉保證值要求而加做之隔牆，尚未全部完成，且試運轉過程中，因管理及維護不當，而造成之損壞及施工之缺失」，核此種應被告之要求而加做之隔牆，尚未全部完成，被告卻認其為缺失，且為認定尚未完工之缺失之一，似有不當；又依上開被告與中華工程司之服務契約書約定，中華工程司之服務項目之一為工程完工後，乙方應監督承包商完成資源回收廠試運轉，此有上開服務契約書在卷可參，顯見工程之程序為先「完工」，而後始有「試運轉」之程序，因之，上開「試運轉過程中，因管理及維護不當，而造成之損壞及施工之缺失」，即係在完工之後所發生，被告竟亦將之列為未完工之缺失之一，顯亦不當。又上開「尚有部分工具間及保養廠設備未進場安裝」部分，依證人陳福守提出之機電工程完成項目所估金額表顯示，亦僅為四百九十萬九千九百三十一元，此有該機電工程完成項目所估金額表三張在卷可佐，按本件工程總金額為三十二億八千萬元，土建之部分為十二億，其他機電等之部分為二十億八千萬元，原告公司至二月底僅有價值四百九十萬九千九百三十一元之設備未安裝，被告即指原告為整廠未安裝，而不予認定完工，仍屬不當。又上開「唯測試結果並未完全符合合約規定，部分需進行改善後複測」部分，按兩造之契約既約定為工程完工，係指統包商完成資源回收廠之安裝及土建工程興建，包括工地清理及復原、完成所有測試即可，不必包括通過業主之初驗，並証明符合招標文件規定之功能及保証，則原告只要「測試」已經完成，即為達成完工之條件。縱測試若尚有部分未符合契約規定，亦係將來業主初驗時應命原告改善缺失之問題。中華工程司本不應單方確認是否竣工，已如前述，又誤解完工之定義，認須所有測試均合格後，始願認為完工而進行初驗，自與契約規定有違，顯無足採。綜上，本件系爭工程既於八十八年二月十二日已完成整廠測試作業，自應以該日為本工程完工之日，較屬合理。是原告遲延之期間，依上開工期計算之方式，八十七年十一月為三十日，十二月為三十一日，八十八年一月為三十一日，二月為十二日，計共遲延日期為一百零四天。
㈤被告另辯稱：本件工程初驗期間（八十八年五月十八日起至八十八年五月卅一日
），限期原告於八十八年六月三十日前完成缺失改善，原告於八十八年七月十五日始完成改善亦逾期十四天（八十八年七月一日至十四日）等語，惟查本件原告於八十八年五月十八日至五月三十一日初驗本件工程，發現部分之初驗缺失，即請原告於一個月內改善，即係限期原告於八十八年六月三十日前完成缺失改善，原告於改善之後，再由被告於八十八年七月一日至七月十一日複驗，此被告之複驗期間，自不應計為原告逾期之期間，因尚有缺失，被告又於八十八年七月十七日作第二次之複驗，始獲合格，此有被告提出附卷之初驗紀錄一份、初驗缺失複驗意見表一份在卷足憑，是原告逾期之期間應為八十八年七月十二日、十三日、十四日、十五日、十六日，共五日，而非如被告所稱逾期十四日。
㈥綜上，應認原告逾期完工之日期為一百零九天，而非如被告所稱一百九十四天，至為灼然。
四、按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例參照）。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照）。本件被告確有逾期完工違約，應如何賠償，審究如次：
㈠首應檢視者為兩造約定違約金之性質﹖依兩造簽定之高雄市中區資源回收廠統包
工程合約書，商業條款第Ⅱ章第26節規定：如果本件完工日期較合約規定之完工日期為遲，或是實際瑕疪改正期間超逾第Ⅱ章第10.4或10.6款規定之複驗日期，或超逾規定期限，則統包商應給付下列金額，作為該項違約之損害賠償：①賠償業主逾期完工損失，受有每天（如不足一天，以一天計）損失金額為本工程合約總價之千分之一（0.1%）。②賠償顧問公司人事成本損失為：合約總價×0.0195÷1095×超逾合約規定之完工日期（日）或是實際瑕疪改正期間，超逾第Ⅱ章第
10.4或10.6款規定之複驗日期（日），該項違約賠償，將由業主代為求償後，轉撥顧問公司（26.5款）。顯見該違約金之約定，為損害賠償額之預定無訛。㈡本件被告主張因原告之逾期完工，受有左列之損害：⒈減少一九四天售電收益，
⒉政府形象受損，施工品質備受質疑，徒增市政推行困擾，⒊無法配合處理高雄市垃圾，衍生多種市政困擾及相關成本⑴無法如期因應高雄市垃圾處理危機，嚴重打擊政府威信，⑵西青埔垃圾掩埋場附近居民質疑如期封場之承諾，增加垃圾處理之困難及成本，⑶迫使催促被告另屬南區資源回收廠工程加速提前趕工，以應本市垃圾處理危機而增加成本⑷增加本市垃圾清運調度之成本，浪費人民之納稅錢等語。查上開被告主張所受之損害，就第一項而言，係屬請求賠償所失利益，依民法第二百十六條第二項之規定，應依通常情形或依已定之計劃設備或其他特別情事可得預期之利益計算之，被告並未舉證證明，確有一九四天之售電收益及因原告之逾期而減少一九四天售電收益，其言尚難採信；其他各項被告主張之損害，被告亦均泛言受有損害，而未證明每天確受有金額為本工程合約總價千分之一，即每日三百二十八萬元之損失，其損害之金額自難以此計算，其上開主張亦難採信。
㈢原告又主張：系爭資源回收廠自八十七年六月廿日起，即開始運轉處理垃圾，自
該日起至八十八年十二月止，其每月垃圾燃燒量分別為八十七年六月廿四日二十公噸；八十七年八月二千零三四．四六公噸；同年九月一萬三千一百九十九．五二公噸；同年十月二萬二千七百三十三．六二公噸；同年十一月一萬八千九百二
十三．六五公噸；同年十二月二萬零三百九十．一一公噸，八十八年一月一萬五千六百九十二．五二公噸；同年二月一萬二千四百二十六．六六公噸；同年三月一萬八千七百十七．八三公噸；同年四月二萬零五百零八．四０公噸；同年五月三千三百八十七．五九公噸；同年六月八千四百七十五．九四公噸；同年七月一萬九千五百十七．二五公噸；同年八月二萬一千八百十八．五九公噸；同年九月一萬八千三百零二公噸；同年十月一萬三千一百七十九公噸；同年十一月一萬七千七百零一．０五公噸；同年十二月一萬八千三百二十一公噸，有附呈之高雄中區資源回收廠總統計表乙張及月燃燒量統計表十六張可証。依據前開數據可知，系爭資源回收廠，在被告主張應約依完工之日，即八十七年十一月一日以前之四個月，既已開始燃燒處理高雄市垃圾，而其燃燒量，在被告主張原告公司遲延完工期間，即八十七年十月一日起至八十八年四月卅日止計七個月，其每月平均燃燒處理之垃圾為一萬八千四百八十四．六公噸；而自完工之翌日起至八十八年年底計八個月，每月平均燃燒處理之垃圾則為一萬五千零八十七．八０公噸。前者比後者高出約三千公噸。準此可見，系爭資源回收廠燃燒處理垃圾之能量，自被告主張應完工之日即八十七年十一月一日之前一個月起，至被告認為原告完工之日即八十八年四月卅日止，非但不輸於正式完工後之處理能量，且每月尚高出約三千公噸等語。被告則以原告所提出有關垃圾月燃燒量之數據，查原告未提供被告中區資源回收廠八十八年一月十三日以前，及八十八年七月二十三日至同年八月三十一日之資料，故八十八年以前之數據無從查對，由於原告未提供被告完整之資料，因此被告無法提出詳實之數據。另按原告試車期間，提供被告回收廠相關資料查核結果，垃圾月燃燒量之數據，與其先前提供資料中之數據有所出入，例如八十八年一月至八十八年八月之合計數量即有錯誤，從而，上開燃燒量之數據是否實在，被告實無法表示意見等語為抗辯。查被告係以八十八年一月前無資料可查對，及八十八年一月至八十八年八月份之資料加總不符，及八十八年十月份與資料不符為抗辯，顯見被告亦不否認原告於八十七年七月間起即已開始處理垃圾，而非因為未完工，致完全無法處理垃圾，應可確認。
㈣被告不當委由中華工程司單方認定完工與否，已如前述，且目前景氣低迷，為眾
所週知之事，原告並未因為未完工，致完全無法處理垃圾，被告復無法證明每日確有三百二十八萬元之損失，揆諸上開判例所述斟酌之標準，自無法認其每日三百二十八萬元違約金之約定，仍為相當。本院斟酌上開標準，認以每日六十五萬元之違約金，已屬相當。
㈤基此，則原告應負擔之違約金金額應為七千零八十五萬元（計算式為650000x
109=00000000）。本件被告工程未付款為五億五千五百四十二萬七千六百七十二元，扣除上開原告應負擔之違約金金額，是被告仍應給付原告四億八千四百五十七萬七千六百七十二元。
五、從而，原告依據契約之法律關係，請求被告給付工程款，於新台幣肆億捌仟肆佰伍拾柒萬柒仟陸佰柒拾貳元及自八十八年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，即屬正當，應予准許。逾此部分，其請求自非有理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十四日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法官陳信伍右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年七月二十四日
書記官李梅芬