裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈢字第501號民事判決
裁判日期：民國89年07月25日
裁判案由：塗銷登記等
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈢字第五○一號
上訴人乙○○訴訟代理人 歐東洋 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 俞兆年 律師
李平義 律師丙○○右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十一年十一月三十一日臺灣 新竹 地方法院八十一年度訴字第四○一號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審（確定部分除外）訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人甲○○就坐落新竹市○○段○○○○號土地（面積○‧○四三○公頃，所有權全部），於民國（下同）八十一年三月十三日以買賣為原因之所有權移轉登記（新竹市地政事務所八十一年三月廿日收件八○二○號，八十一年三月廿三日完成登記），應予塗銷。
三、被上訴人丙○○就坐落新竹市○○段○○○○號土地（面積○‧○四三○公頃，所有權全部），於七十八年十一月六日以買賣為原因之所有權移轉登記（新竹市地政事務所八十一年三月十日收件六七八七號，八十一年三月十二日完成登記），應予塗銷。
貳、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人丙○○與其同居人 葉磬銘 之間，根本並無買賣系爭土地之情事，彼等名義所訂立之之買賣契約，乃為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效：
㈠、按上訴人係於七十八年十月三十日向原審被告 葉君興 、葉 陳瑞良 、 葉君煥 、 葉君灶 、 葉金蘭 等之被繼承人葉磬銘購買系爭土地，總價金新台幣（下同）一千二百萬元，上訴人已依約給付其中七百萬元，此有買賣契約書附卷可稽。詎葉磬銘生前有意毀約，不僅拒不依約履行辦理所有權移轉登記，甚且為圖脫產卸責，而將系爭土地以假買賣之方式，使知情之代書 鍾政 二主導代其二人訂立虛偽之買賣契約，除於七十八年十二月七日刻意至台灣新竹地方法院公證處辦理認證，聲稱其在七十八年十二月七日以前保證從無賒欠他人金錢債務，或授權他人簽訂契約、保證、或簽發支票、本票、借據等情事外，並於至臺灣新竹地方法院公證處辦理公證遺囑，片面虛偽表示系爭土地已售予丙○○ 云云 。
㈡、上開葉磬銘所書立之遺囑、切結書內容，均屬不實之詞，而其與同居人黃玉香間之買賣行為，則屬通謀虛偽意思表示。事證如下：
１、關於葉磬銘與丙○○間如何委託代書 鍾政二 辦理買賣事宜及有無支付價金之問題，丙○○與鍾政二所陳不一，足證其虛。丙○○於原審八十一年十一月廿五日庭訊：「系爭土地是以何價格購買」時，答稱：「一百二十萬元，是半買半送，時間約在七十八年十月底，在 鍾代書 （按即鍾政二）那裏談的‧‧‧」等語。惟鍾政二於臺灣新竹地方法院檢察署七十九年偵字第六二五八號八十年三月廿二日偵訊：葉磬銘找你替他辦土地買賣移轉登記，有無帶丙○○一起來？」時，則答稱：「沒有，只有葉磬銘及葉君興夫婦來。」同日偵訊：「買賣價金多少，有無支付」時，鍾政二代書據答：「一百二十萬元是葉磬銘問我要多少稅金及費用，我幫他算的」等語。準上引述可知，丙○○與鍾政二之陳述不一，顯見二人係臨訟杜撰事實，實不足採。
２、又查上訴人與葉磬銘就系爭土地所訂契約，如臺灣新竹地方法院八十年續字第二號判決所認定，其上筆跡經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認與上開葉磬銘之公證遺囑即認證書上之簽名完全相符，則該買賣契約確係葉磬銘所親自簽署，殆無疑問。果爾，葉磬銘於上開認證書上所稱未負任何債務之詞，顯是自欺欺人之詞。葉磬銘在生前尚向新竹五信抵押貸款一千萬元未償，此有證人 魏金宗 於 鈞院 八十一年上訴字第二四四九號刑事偽造文書案件八十一年十二月八日之訊問筆錄可稽，亦可佐證葉磬銘之認證切結書上，所稱未有負債之詞，根本意在混淆是非，推卸責任。
３、依卷附新竹縣芎林鄉戶政事務所八十二年七月八日竹芎戶字第六五一號函所示，被上訴人丙○○執以辦理系爭土地移轉登記之葉磬銘之印鑑證明，應係 彭瑞竹 （丙○○之媳，葉君興之妻）盜取葉磬銘之印章，擅以受託人之身分，於七十八年十一月一日前往芎林鄉戶政事務所而領取（該領取印鑑證明之申請書、委託書上葉磬銘之署名，並非葉磬銘之筆跡）。
４、彭瑞竹自七十八年十一月一日起即持有葉磬銘之印鑑章，而系爭之公定買賣契約書及公定買賣契約書上七十八年十二月四日之收款記事，均未經葉磬銘親自簽名，顯見係由彭瑞竹持葉磬銘之印章予以蓋用。
５、依俟後鍾政二代書辦理丙○○與葉磬銘部分過戶手續之流程估計（八十一年三月十日收件，八十一年三月十二日完成登記，其間同年月十一日尚予退回補正，同日補進），本可於七十八年十一月二十三日債權人戴進來辦理查封登記之前，辦竣過戶手續，惟不知何故，卻未見辦理，料係葉磬銘與丙○○發生齟齬之故（應係葉磬銘原先不敢毀約）。否則，何不儘速辦理移轉登記？
６、被上訴人八十二年十二月一日答辯理由續狀二之⑷表示「增值稅單七十八年十一月十七日係簽辦人員之簽辦日期，繳納期間係七十八年十一月廿一日至七十八年十二月二十日」，惟查稅單一經簽辦人員簽辦完成，即可領取繳納稅款，並非屆至繳納期間始可領取繳納稅款。觀乎卷附黃玉香與甲○○部分之土地增值稅單，其繳納期間係自八十一年三月二十五日至八十一年四月二十三日，但丙○○、鍾政二代書卻於八十一年三月十九日簽辦人員簽辦完成之日，即領取稅單並繳納稅款，實至為明顯。
７、依鍾政二代書俟後辦理丙○○與葉磬銘部分移轉登記之流程估計（八十一年三月十日收件，八十一年三月十二日完成登記，其間，八十一年三月十一日尚予退回補正，而於同日補進），之前丙○○與葉磬銘之移轉登記，本可於七十八年十一月二十三日債權人戴進來查封之前，早已辦竣過戶手續。按彼時葉磬銘已進入肝癌末期，隨時可歸天，丙○○顯有迅速辦理移轉登記之迫切需要，則丙○○豈甘坐失良機？唯一合理的解釋應係：「彼時葉磬銘尚不敢毀約，故而不同意丙○○以偽造之公定買賣契約書辦理移轉登記」（鍾政二代書曾表示，葉磬銘早已將土地所有權狀等證件交付於伊，若果係如此，鍾政二代書何不於彼時即迅速辦理移轉登記？故依經驗法則判斷，當係葉磬銘並未交付土地所有權狀與鍾政二代書，致鍾政二代書無法進行辦理移轉手續。從而，鍾政二代書所稱葉磬銘早已將土地所有權狀等證件交付於伊，以及被上訴人甲○○所稱看過權狀云云，足徵亦係虛偽）。
８、依前所述，可知鍾政二代書及丙○○所稱「因發現系爭土地被查封，故未繳納土地增值稅」云云，顯屬自欺欺人（債權人戴進來係於七十八年十一月二十三日查封，但七十八年十一月二十二日之前，均未見鍾政二代書及丙○○繳納稅款及辦理有關事項）。
９、其後丙○○因見公定買賣契約書僅祇蓋用葉磬銘之「印鑑章」，並未經葉磬銘親自簽名，唯恐發生閃失，遂竭力說動葉磬銘辦理認證切結書及公證遺囑，以免負擔偽造文書責任。雖葉磬銘為親情所羈，且自忖餘日無多，乃不得不前往辦理公證遺囑，以免丙○○無法證明公定買賣契約書之真正，而身陷囹圄，然丙○○之欲蓋彌彰，已可見一斑。蓋若公定買賣契約書果屬真正，又何須多此一舉？事理至明。
、依卷附更㈠卷上證二號葉磬銘七十八年十二月七日經臺灣新竹地方法院公證處認證之切結書所示，葉磬銘僅係表示「本人因罹病在身，不克處理家務，除已將本人名下財產陸續移轉外，‧‧‧」，絲毫並未提及有於七十八年十一月六日出賣系爭土地與丙○○之情事，顯見七十八年十一月六日之公定買賣契約書係屬虛偽。
、俟鍾政二代書、丙○○見上證二號之切結書內容，未能符合需要，乃再央求葉磬銘於七十八年十二月十二日辦理公證遺囑，按公證遺囑雖有提及七十八年十一月六日出賣系爭土地與丙○○之事，惟因公證遺囑之內容並非事實，致遺漏價金數額及已否付款等重要事項（即公證遺囑內容若果屬事實，當不致漏載此等重要事項）。足見丙○○之提出切結書及公證遺囑，反係欲蓋彌彰，自暴其短。
、通謀虛偽意思表示，恒具有一般法律行為之外觀（簽訂買賣契約、以及佈置付款現象等，實為最基本之事項），期能以假亂真，以資掩人耳目。故若果屬通謀虛偽意思表示，亦不因係經法院公證，而變無效為有效。
、系爭公定買賣契約書所載之買賣價款總金額係三百二十七萬四千八百八十元，但丙○○卻表示系爭土地之買賣價格為一百二十萬元，二者顯然不符，足見系爭公定買賣契約書確屬虛偽（買賣價格與申報移轉現值，係屬截然不同之二事，申報移轉現值固不得低於當期適用之公告土地現值，但買賣價格則應依據雙方之合意據實填寫─法律並未規定應以公告現值作為買賣價格）。
、被上訴人將應據實填寫之買賣價格，與得按土地公告現值申報之移轉現值，混為一談，如非故意曲解，即係不諳法律規定。
、系爭公定買賣契約書價款交付方法欄，係記載七十八年十二月四日壹次付清，並蓋有葉磬銘之印鑑章，顯見丙○○圖以此項記載作為付款之證明方法。惟查此項記載根本有悖情理，厥屬虛偽不實，謹為析陳如左：
⑴、系爭土地業經債權人戴進來於七十八年十一月二十三日辦理查封登記
，此有卷附土地登記簿謄本之記載可稽。按系爭土地既於七十八年十一月二十三日辦竣查封登記，顯已無從辦理所有權移轉登記，若謂黃玉香係於七十八年十二月四日付清買賣價款，則因無從辦理所有權移轉登記，所謂之給付「買賣價款」豈非有如肉包子打狗，有去無回，由此可知丙○○斷無可能在七十八年十一月二十三日查封之後，無從辦理所有權移轉登記之情形下，給付買賣價款與葉磬銘。從而，足證系爭公定買賣契約書價款交付方法欄所載「七十八年十二月四日壹次付清」，係屬虛偽。
⑵、丙○○或將辯稱，其給付買賣價款與葉磬銘時，並不知有查封之情事
（事實上，丙○○曾謊稱：七十八年十二月四日將「買賣價款」一百二十萬元，交給葉磬銘後，葉磬銘又交還給她繳納土地增值稅），但如丙○○不知有查封情事，理當於七十八年十二月四日交付買賣價款，即以之繳納土地增值稅（依卷附土地增值稅單所示，限繳日期係至七十八年十二月二十日止），俾辦理所有權移轉登記。但丙○○卻遲至八十一年三月十日始繳納土地增值稅，顯見系爭公定買賣契約書價款交付方法欄所載七十八年十二月四日壹次付清，係屬虛偽。申言之，葉磬銘罹患肝癌，醫藥費用猶須賴髮妻 葉陳瑞良 代為張羅（丙○○未出分文），故事後縱然羈於親情，而同意移轉系爭土地與丙○○，然因葉磬銘早已兩袖清風，最低限度，亦必表示土地增值稅應由黃玉香自行繳納，故而丙○○向彰化銀行新竹分行辦理貸款的目的，本來就是要供繳納土地增值稅之用，實一目瞭然之事！乃丙○○竟然移花接木，表示貸款之目的，係為給付葉磬銘買賣價款，顯屬掩耳盜鈴！
⑶、更㈠審前鈞院八十二年八月二十日庭詢時，被上訴人訴訟代理人鍾添
錦律師表示以增值稅款抵付買賣價款，顯見丙○○在繳納土地增值稅之前，根本並無給付買賣價款與葉磬銘之事實，蓋丙○○如於繳納增值稅之前，曾經給付買賣價款與葉磬銘，絕無須再以增值稅款抵付買賣價款，事理至明！而查八十一年三月九日之前，丙○○並未繳納土地增值稅，根本無何稅款可資抵付買賣價款，則公定買賣契約價款交付方法欄所載七十八年十二月四日壹次付清之係虛偽不實，委屬彰彰明甚。
⑷、丙○○與葉磬銘之間，根本並無約定價款買賣系爭土地之事實，而係
通謀虛偽意思表示。此由丙○○無論是否知悉查封情事，對於其所稱係於七十八年十二月四日給付買賣價款之謊言，均無從自圓其說（被上訴人八十二年十二月一日之答辯理由續狀，以及其後之書狀或言詞陳述等，並無絲毫之辯解），即可洞悉其真相。
、丙○○的良心話：八十一年十月六日鍾政二代書教導丙○○說「他（指葉磬銘）叫我（指丙○○）去弄貸款，拿一百二十萬給他（指葉磬銘）就好啊」，可是丙○○卻說「大家不是這樣，心裏想會不安」。足見所稱葉磬銘要求一百二十萬元價金云云，全係鍾政二代書所杜撰之詞，否則，丙○○絕不致於說「大家不是這樣，心裏想會不安」，事理至明（請見編號Ｋ八十一年十月六日彭瑞竹、鍾政二、丙○○、葉君興等談話錄音帶─譯錄第十九、廿、廿一、廿二、廿三條）。
、鍾政二代書與彭瑞竹（丙○○之媳婦）有左列之談話（請見編號Ａ鍾政
二、彭瑞竹、葉君興談話錄音帶─譯錄第五四、五五、五六、五七、五
八、五九、六十條）。依前項談話內容所示，亦足徵丙○○與葉磬銘根本並無約定價金買賣系爭土地之事實。
、八十一年十一月二十四日丙○○與鍾政二代書有左列之談話（請見編號
Ｍ八十一年十一月二十四日鍾 范月英 、鍾政二、彭瑞竹、丙○○談話錄音帶─譯錄第七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六條）；八十一年十一月二十四丙○○與鍾政二代書有左列之談話（請見編號Ｎ八十一年十一月二十四日鍾政二、彭瑞竹、丙○○談話錄音帶─譯錄第七三、七四條）。由葉磬銘單獨前往鍾政二代書處辦理之談話內容所示，足見丙○○並未前往鍾政二代書處，辦理有關事項。依前述之事實及證據，足證丙○○與葉磬銘之間，根本並無約定價金買賣系爭土地之情事。
二、被上訴人丙○○與被上訴人甲○○之間，根本並無買賣系爭土地之情事，彼等名義所訂立之八十一年三月十三日之買賣契約，亦屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效：
㈠、被上訴人丙○○與被上訴人甲○○之間，根本並無買賣系爭土地之情事，彼等名義所訂立之七十八年十一月六日之買賣契約，亦屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效：
１、丙○○於八十一年三月十二日辦竣系爭土地之所有權移轉登記後，旋即以於次日即八十一年三月十三日與甲○○買賣為原因，於八十一年三月二十日向新竹市地政事務所申辦所有權移轉登記，而於同年月廿三日完成過戶登記手續。
２、然而細繹丙○○與甲○○間之買賣過程，不難得見其斧鑿痕跡極深，不合常理之處，歷歷可見。事證如左：
⑴、整個買賣過程乃由代書鍾政二經手辦理，而甲○○係鍾政二之舊識。
如前所述，鍾政二極為明瞭系爭土地尚有糾紛（鍾政二曾教唆葉君興，對上訴人及葉陳瑞良等，提出偽造買賣契約、偽造有價證券等重罪之告訴；並多次到庭作證），其竟在司法程序未終結，且丙○○亦未取得所有權移轉登記前，竟將土地「仲介」給舊識甲○○，甲○○亦不疑有他，立即支付定金三百萬元，顯然有違情理。
⑵、上訴人訴訟代理人於原審八十一年十一月廿五日請求訊問甲○○：「
事前是否請鍾代書查明系爭土地之產權？」時，據答：「他說沒有問題。我有看到權狀是姓葉的名字」，續問：「為何看到姓葉的權狀，仍與丙○○簽約？」時，答稱：「因我認為土地我很滿意，且我有問鍾代書，鍾代書說沒問題，只要付款，即可過戶」等語。惟查，黃玉香原審稱係託囑鍾政二代為以二千萬元仲介買賣系爭土地，而甲○○明知權狀所有權人為葉磬銘的情形下，卻未進一步深入瞭解丙○○如何有權與之訂立買賣契約，僅憑鍾政二代書一句沒有問題即一毛錢未減，而願以二千萬元購買系爭土地，並另外增加負擔土地增值稅一百萬元，且立即先支付三百萬元定金，對金額如此鉅大之買賣，竟如此輕率為之，如非虛偽買賣，何致如此？事理至明。
⑶、又丙○○於原審八十一年十一月廿五日庭訊時之陳述，前後不一。例
如第一次交付訂金時有何人在場，丙○○先答稱除甲○○與鍾政二外，「當時尚有我媳婦在場，共四人」；復稱第一次與甲○○見面時有「我兒子、媳婦、鍾代書、甲○○共五人」在場，足徵有無面談買賣之事，非無疑問。
⑷、代書鍾政二 於鈞院 八十一年上訴字第二四四九號刑事偽造文書案件，
八十一年七月廿八日庭訊：「後來丙○○這土地有無轉賣他人？」時，說溜了口答稱：「沒有」。足證所謂丙○○賣地予甲○○之事，確屬虛構。
⑸、復按系爭土地之前面，尚臨接中華段四五七地號道路地，甲○○以鉅資購地，卻未考慮土地日後通路問題，亦違乎常理。
⑹、鍾政二代書八十一年三月十日辦理移轉系爭土地與丙○○之手續時，
係連同中華段四五七地號土地一併辦理，但因中華段四五七地號土地已於八十年五月十三日公告征收，故經新竹市地政事務所於八十一年三月十一日退回補正，表示「中華段四五七號已於八十年五月十三日公告征收，依法不得移轉」，此有（更一卷）上證七號新竹市地政事務所之登記申請書謄本內之補正通知書可稽，由此顯見，鍾政二代書、丙○○及甲○○等在八十一年三月九日之前，根本不知中華段四五七地號土地業已公告徵收之事，否則絕無繳納土地增值稅及向地政機關申請辦理所有權移轉登記之可能。
⑺、鍾政二代書、丙○○及甲○○既均不知中華段四五七地號土地業經征
收之事，則被上訴人八十二年十二月一日答辯理由續狀所稱「另鄰近四五七地號之土地，係道路用地，早於八十年五月十三日公告徵收，自不可能再予買受之理」云云，無非自欺欺人。
３、鍾政二代書、丙○○及甲○○，在八十一年三月九日之前，既均不知中華段四五七地號路地業經征收之事，則苟有買賣之事實，理當於八十一年一月二十九日書立定金收據時，將之列為買賣範圍。但查八十一年一月二十九日之定金收據，並未將之列為買賣範圍，顯見鍾政二代書、黃玉香及甲○○係預先佈置付款現象，八十一年三月十日之後始補行制作「八十一年一月二十九日之定金收據」。
４、如蒙鈞院認定─八十一年一月二十九日之定金收據係八十一年三月十日之後所補行制作」，即可進而證明被上訴人所稱「丙○○等與甲○○，於八十一年一月二十九日見面、付款及書立定金收據」云云，係屬捏造，絕非事實。
５、按買賣契約乃買賣雙方行使權利負擔義務之根據，苟丙○○與甲○○確有買賣之事實，絕無不予取回而保留買賣契約之理。但被上訴人八十二年十二月一日答辯理由續狀四之⑸卻表示「本件買賣契約，雙方均未保留契約」，由此顯見丙○○與甲○○之「買賣」確屬虛偽。蓋如非係由鍾政二主導之虛偽買賣，丙○○及甲○○何故均未取回而保留買賣契約（甚至連影印本都付諸闕如）？鍾政二代書何故可擅自扣留買賣契約，而不交付與買賣雙方當事人？
６、鍾政二代書與甲○○之談話（請見編號Ｂ八十一年九月三日甲○○、鍾政二、 鍾范月英 談話錄音帶─譯錄第一九七、一九八、一九九條），依談話內容，可知甲○○不僅未保留定金收據（影印本也付諸闕如），甚至在八十一年九月二日之前根本從未見過定金收據，由此足見，丙○○與甲○○之「買賣」，確屬虛偽。
７、八十一年九月三日鍾政二代書與甲○○之談話（請見編號Ｂ八十一年九
月三日甲○○、鍾政二、鍾范月英談話錄音帶─譯錄第四一、四二、四
三、四四、四五、四六、四七、四八、四九、五十條）；鍾政二、鍾范月英、甲○○之談話（請見編號Ｃ八十一年九月四日甲○○、鍾政二、鍾范月英談話錄音帶─譯錄第五九○、五九一、五九二、五九三、五九
四、五九五條）。設甲○○果欲購地設廠，則對於工廠登記，自必慎重將事，絕無輕易搞錯工廠登記項目之理。依前二項談話內容所示，甲○○係從事汽車業，但工廠登記項目卻搞錯為毫不相干之模具業。足見甲○○根本不把申請工廠登記當做一回事，其申請工廠登記之目的，無非想藉此倒果為因、掩人耳目而已！
８、更㈠審前，八十二年六月一日鈞院詢問鍾政二代書：「八十一年九月三日有無與甲○○說要邀丙○○過來根你們認識一下？」鍾政二代書答稱：「我忘了。」由鍾政二之此項陳述，足證甲○○、丙○○等，在八十一年九月二日之前，根本尚未認識見面，則所稱「八十一年一月二十九日付定金三百萬元」、「八十一年三月十三日簽訂買賣契約」、「八十一年三月十九日付第二次款五百萬元」、「八十一年四月十一日付尾款一千二百萬元」，厥屬虛偽，實係鍾政二代書一手包辦，殆無疑義。申言之，如甲○○、丙○○確曾與鍾政二代書共同辦理「八十一年一月二十九日付定金三百萬元」、「八十一年三月十三日簽訂買賣契約」、「八十一年三月十九日付第二次款五百萬元」、「八十一年四月十一日付尾款一千二百萬元」等事項，自屬見面多次早已認識，鍾政二代書應可理直氣壯答稱：「他（她）們早已認識，何須為八十一年九月三日再邀認識？」絕無避重就輕答稱：「我忘了。」之理。
９、因甲○○、丙○○在八十一年九月二日之前，根本從未見面（甲○○、丙○○之第一次見面係八十一年九月三日），故有關通謀虛偽買賣之事，係由鍾政二代書一手包辦，又因鍾政二代書之手法，未臻高明，致通謀虛偽買賣之事，漏洞百出，謹為略陳如左：
⑴、卷附八十一年一月二十九日之定金支票三百萬元，係由甲○○指名葉君
興為受款人，顯見甲○○根本不知係與何人「買賣」土地（如係確已與丙○○「買賣」爭土地，何故指名葉君興為受款人？）。
⑵、關於第二次款五百萬元，買賣契約係記載八十一年三月十九日給付，但
丙○○於原審八十一年十一月廿五日訊問時，卻表示：「三月十三日他（指甲○○）就開五百萬支票給我」，二者顯然並不相符。
⑶、原審八十一年十一月廿五日訊問甲○○：─為何已簽約又設定抵押權？
」甲○○答稱：「因我付了八百萬，怕被他們騙，所以我要求設定一千萬之抵押權」。可見甲○○之意係指付了八百萬元（即指定金三百萬元、第二次款五百萬元）後，才予設定一千萬元之抵押權，而依卷附登記申請書之記載，一千萬元之抵押權，係於八十一年三月十三日十五時三十分，即經新竹市地政事務所辦理收件完畢。從而，可知甲○○之意係指第二次款五百萬元，係於八十一年三月十三日給付。由於買賣契約所載第二次款五百萬元之付款日期係八十一年三月十九日，足見甲○○之陳述與賣賣契約之記載，顯然並不相符。如非虛偽買賣，何致如此牛頭不對馬嘴。
⑷、原審八十一年十一月二十五日訊問甲○○：「第二次之五百萬何時交付給丙○○？」，甲○○答稱：「日期忘記了，只記得二、三點左右」。
查五百萬元並非區區之數，甲○○果於八十一年三月十三日（即所指簽訂買賣契約之日）給付第二次款五百萬元，若謂僅記得係下午二、三點給付，而卻不記得係簽約當天給付，顯然有悖常理。
⑸、原審八十一年十一月廿五日訊問丙○○：「甲○○另外一千二百萬元尾
款如何交給你？」，丙○○答稱：「是過戶手續辦妥後，在鍾代書那交給我的」。同日亦詢問甲○○：「最後一千二百萬是如何交付的？」，甲○○答稱：「是銀行貸款下來，我交給代書的。丙○○有無在場，我記不清楚」。丙○○、甲○○對於交付巨額尾款之事，竟呈現截然不同之結果（丙○○之意係指甲○○在鍾政二代書處交付尾款與伊，甲○○之意係指尾款交與鍾政二代書，並未直接交給丙○○），如非虛偽買賣，何致如此牛頭不對馬嘴？
⑹、原審八十一年十一月二十五日訊問甲○○：「事前是否請鍾代書查明系
爭土地之產權？」，甲○○答稱：「他（指鍾政二代書）說沒有問題，我有看到權狀是姓葉的名字」。可見甲○○意指相信鍾政二代書，但關於設定一千萬元抵押權之事，卻又稱係：「怕被他們（指丙○○等）騙」，顯已自相矛盾。
⑺、關於簽約、付款之時間，甲○○、丙○○均表示係下午二、三點（事實
上，鍾政二代書事先早已教導甲○○、丙○○：「無論是簽約、付款的時間，都說是下午三點左右」。而依卷附一千萬元抵押權登記申請書之記載，新竹市地政事務所係於八十一年三月十三日十五時三十分辦理收件完畢。依此而言，鍾政二代書在八十一年三月十三日十五時三十分之前，即已不在事務所，若謂係於八十一年三月十三日下午二、三點簽約，則在短短不到一小時之時間內，須完成簽訂─買賣契約（包括商討吳文池另外負擔一百萬元土地增值稅）、書寫登記書表（所有權移轉登記申請書一分、公定買賣契約書一式二分、現值申報書一式四分、抵押權登記申請書一分、抵押權設定契約書一式二分）及有關文件之裝訂、蓋章等事項，時間上根本不允許（應係鍾政二代書預先製作完成所需之相關文件，一俟領回土地所有權狀，即前往有關機關辦理抵押權登記及申報移轉現值，根本並無簽訂買賣契約之情節）。由此足證，所稱係在八十一年三月十三日簽訂─買賣契約云云，顯屬虛偽不實。
、鍾政二、鍾范月英、被上訴人丙○○之媳婦彭瑞竹之談話（請見編號Ｅ
八十一年九月三日鍾政二、鍾范月英、彭瑞竹談話錄音帶─譯錄第一五○條至第一七○條），依談話內容所示，明顯可知丙○○與甲○○並未見過面。八十一年九月三日鍾政二代書與甲○○之談話（請見編號Ｂ八十一年九月三日甲○○、鍾政二、鍾范月英談話錄音帶─譯錄第二九○、二九一、二九二條）；八十一年九月三日鍾政二代書與甲○○之談話（請見編號Ｅ八十一年九月三日鍾政二、鍾范月英、甲○○談話錄音帶─譯錄第卅九條至第四六條），設丙○○與甲○○果有簽約買賣之事實，則祇須據實陳述簽約時間，即可顛撲不破。但依前二項談話內容觀之，鍾政二代書所「指示」之簽約時間，竟忽而早上、忽而下午，如非黃玉香與甲○○根本並無簽約買賣之事實，何致如此顛三倒四？又，由鍾政二代書之「教導」甲○○看土地之時間，亦足見甲○○根本並未踏勘系爭土地。蓋甲○○如曾踏勘系爭土地，則祇須據實陳述踏勘之時間，即可顛撲不破，何須另由鍾政二代書教導「有沒有去看土地？」之問題。依經驗法則判斷，凡購買土地者，恆須先行踏勘該土地，以明土地之位置、地形、交通狀況、周圍環境‧‧‧等事項，
、若被上訴人之未看土地，即簽訂買賣契約，實有如兒戲，由此足見確係虛偽買賣。否則，何致根本並未踏勘系爭土地？。八十一年八月十二日彭瑞竹（丙○○之媳婦）、鍾政二代書、鍾范月英之談話（見編號Ｉ八十一年八月十二日鍾范月英、鍾政二、彭瑞竹談話錄音帶─譯錄第二七○、二七一、二七二、二七三、二七四條）；八十一年九月三日鍾政二、甲○○之對話（請見編號Ｆ八十一年九月三日鍾政二、甲○○、彭瑞竹、丙○○、葉君興談話錄音帶─譯錄第一條至第四條、第二三四條至第二四○條、第二七六條至第二八七條、第三○八條至第三一一條、第三四二條至第三六九條）。依談話內容所示，明顯可知甲○○與丙○○、葉君興、彭瑞竹等人，在八十一年九月二日之前根本從未謀面，而係八十一年九月三日始告第一次見面。則所指發生於000年0月0日之前之被上訴人給付定金及簽約付款等情節，足證全屬虛構，顯係任由鍾政二代書一手包辦之通謀虛偽買賣，實已毫無疑義。
三、談話錄音之內容，絕大部分均係鍾政二代書反覆教導甲○○、丙○○、彭瑞竹、葉君興等人，應如何應付法院訴訟之標準答案。而甲○○、丙○○、彭瑞竹、葉君興等人，為熟練應付法院訴訟之正確主張，亦表現若干標榜為真實買賣之言詞。
四、對於談話錄音及法務部調查局所為鑑定，以及被上訴人對鑑定通知書沒有意見之呈明：
㈠、鈞院更㈠審先後以八十四年二月九日院民光字第一七一二號函及八十四年二月二十八日院民光字第二八○八號函，請法務部調查局鑑定上訴人所提出之九捲錄音帶及譯文。
㈡、法務部調查局八十四年三月六日0（0）00000000號鑑定通知書之鑑定結果，係表示「鍾政二、鍾范月英、甲○○、丙○○、葉君興、彭瑞竹六人已於三月二日前來本局接受錄音，經與送鑑錄音帶內相同發音部分比對鑑析結果，均與其本人聲音音質相同。錄音帶談話內容經比對其中編號Ｂ、Ｃ、Ｆ三捲結果，與譯文之記載大致相符，餘六捲錄音帶除音量微弱外，尚攙雜以客家方言交談，無法瞭解其原意是否與譯文相符。錄音帶九捲經檢查結果，發現於編號Ｉ三十二頁第六、七行間，Ｉ三十六頁第四、五行間，Ｋ二十頁第十一行間，Ｍ十四頁第十四行，Ｍ十八頁第十一行間，似有內容被刪減等剪接中斷之情形」。
㈢、鈞院更㈠八十四年二月二十八日院民光字第二八○八號致法務部調查局函之之主旨，係表示「本院於本年二月九日以院民光字第一七一二號函附送之錄音帶九捲有無被剪接重錄？在錄音之後，是否復被任意加工、改變其談話內容或順序？請一併鑑定惠復」，但法務部調查局鑑定通知之鑑定結果，卻僅祇以列舉式表示「錄音帶九捲經檢查結果，發現於編號Ｉ三十二頁第六、七行間，Ｉ三十六頁第四、五行間，Ｋ二十頁第十一行間，Ｍ十四頁第十四行，Ｍ十八頁第十一行間，似有內容被刪減等剪接中斷情形。
」，顯見上訴人所提出之九捲錄音帶中，除「編號Ｉ三十二頁第六、七行間，Ｉ三十六頁第四、五行間，Ｋ二十頁第十一行間，Ｍ十四頁第十四行，Ｍ十八頁第十一行間」等經列舉之部分外，其餘部分，均無內容被刪減等剪接中斷情形。而其餘部分既均無內容被刪減等剪接中斷情形，自亦無「錄音後復被任意加工、改變其談話內容或順序」之可言，實明若觀火。
㈣、鈞院更㈠審於八十四年三月五日行準備程序時，法官曾提示法務部調查局陸㈢00000000號鑑定通知書與兩造，問有何意見？被上訴人之共同訴訟代理人答稱「對鑑定意見書沒有意見。編號Ｋ八十一年九月三日談話錄音帶雖前審有送請鑑定，但有無經剪接部分尚未鑑定，請鈞院再送請鑑定。法務部調查局已就錄音與譯文比對鑑定，故不再請求當庭播放錄音帶。請求傳訊製作錄音帶之當事人到場，以明瞭如何錄製這些錄音帶」。謹予分陳如左：
１、被上訴人之共同訴訟代理人既表示「對鑑定通知書沒有意見」，足見被上訴人對於鑑定通知書所載「鍾政二、鍾范月英、甲○○、丙○○、葉君興、彭瑞竹六人已於三月二日前來本局接受錄音，經與送鑑錄音帶內相同發音部分比對鑑析結果，均與其本人聲音音質相同。錄音帶談話內容經比對其中Ｂ、Ｃ、Ｆ三捲結果，與譯文之記載大致相符。．．．」之鑑定結果，業已自認係屬真正。
２、被上訴人之共同訴訟代理人既表示「編號Ｋ八十一年九月三日談話錄音帶雖前審有送請鑑定，但有無經剪接部分尚未鑑定，請鈞院再送請鑑定」，足見除「編號Ｋ八十一年九月三日談話錄音帶」及「鑑定結果列舉所示：編號Ｉ三十二頁第六、七行間，Ｉ三十六頁第四、五行間、Ｋ二十頁第十一行間，Ｍ十四頁第十四行，Ｍ十八頁第十一行間」等部分外，被上訴人對於其餘部分錄音帶之並無剪接情事，顯然並無任何爭執（按：上訴人並未呈送編號Ｋ八十一年九月三日之談話錄音帶）。
３、被上訴人之共同訴訟代理人既表示「法務部調查局已就錄音與譯文比對鑑定，故不再請求當庭播放錄音帶」，足見被上訴人業已自認：錄音談話內容與譯文內容，係屬兩相符合。
４、錄音帶之是否具有證明力，厥繫於有關之錄音談話內容是否為真正。其為何人所製作，顯根本與其證明力毫無關係。故被上訴人共同訴訟代理人之表示「請求傳訊製作錄音帶之當事人到場，以明瞭如何錄製這些錄音帶」云云，實不具任何意義。
５、被上訴人對於「錄音帶談話內容經比對其中Ｂ、Ｃ、Ｆ三卷結果，與譯文之記載大致相符．．．」之鑑定結果，既無何爭執，足見被上訴人對於編號Ｆ部分之鍾政二安排甲○○、丙○○見面之錄音談話內容，業已自認係屬真正。依此而言，明顯可知甲○○與丙○○、葉君興、彭瑞竹等人，在民國八十一年九月二日之前根本從未謀面，而係民國八十一年九月三日始告第一次見面。則所指發生於民國000年0月0日之前之被上訴人給付定金及簽約付款等情節，足證全屬意圖掩人耳目之虛構情節，顯係任由鍾政二代書一手包辦之通謀虛偽買賣，實已毫無疑義。
㈤、被上訴人共同訴訟代理人所稱「對鑑定通知書沒有意見」，乃屬明示對鑑定通知書無爭執，而明示無爭執，即係自認，此與僅可構成「視同自認」之消極不爭執情形，實有天壤之別，敬請明察。
㈥、鈞院更㈠審檢視法務部調查局八十四年三月六日0（0）00000000號鑑定通知書後，認定九捲錄音帶中，編號Ｂ、Ｃ、Ｆ等三捲部分，已無任何疑義。故囑上訴人再提出較清晰之編號Ａ、Ｅ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ等六捲錄音帶，上訴人遵諭提出後，鈞院更㈠審再就上訴人另行提出之編號Ａ、
Ｅ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ等六捲錄音帶，以八十四年四月二日院民光字第五六二號函，再送請法務部調查局鑑定「錄音內容是否為鍾政二、鍾范月英、甲○○、丙○○、葉君興、彭瑞竹之聲音。錄音內容是否與譯文相符。錄音帶有無剪接、重錄情形。錄音帶有無任意加工、改變談話內容或順序」等項目。
㈦、鈞院更㈠審以八十四年四月二日院民光字第五六二六號函，就上訴人另行提出之編號Ａ、Ｅ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ等六捲錄音帶，送請法務部調查局鑑定後，法務部調查局八十四年三月六日0（0）00000000號鑑定通知書之鑑定結果，係表示「送鑑錄音帶編號Ａ、Ｅ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ六捲、譯文六份，經檢查結果均與前次送鑑九捲錄音帶當中之六捲相同，其鑑定結果請參考本局八十四年三月六日陸（三）第00000000號鑑定通知書。上述送鑑錄音帶業經聲紋儀檢查發現有剪接、中斷痕跡，惟是否係重錄（拷貝）？及錄音後復任意加工、改變其談話內容或順序？必須檢附真實之原始錄音母帶及拷貝帶同時過局檢驗，始能客觀認定。若僅憑其中之一資料，實無從以科學方法研判鑑定。」。謹就此項鑑定結果，分陳如左：
１、第二次之鑑定通知書既僅表示「送鑑錄音帶編號Ａ、Ｅ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ六捲、譯文六份，經檢查結果均與前次送鑑九捲錄音帶當中之六捲相同，其鑑定結果請參考本局八十四年三月六日陸（三）第00000000號鑑定通知書」，而絲毫並未變更第一次鑑定通知書之鑑定結果。顯見所稱「上述送鑑錄音帶業經聲紋儀檢查發現有剪接、中斷痕跡」，係指第一次鑑定通知書所列舉認定之「發現於編號Ｉ三十二頁第六、七行間，Ｉ三十六頁第四、五行間，Ｋ二十頁第十一行間，Ｍ十四頁第十四行，Ｍ十八頁第十一行間，似有內容被刪減等剪接中斷情形」而言。
２、自第二次鑑定通知書所表示「上述送鑑錄音帶業經聲紋儀檢查發現有剪接、中斷痕跡，惟是否係重錄（拷貝）？及錄音後復被任意加工、改變其談話內容或順序？必須檢附真實之錄音母帶及拷貝帶同時過局檢驗，始能客觀認定。若僅憑其中之一資料，實無從以科學方法研判鑑定」之內容而言，可見第一次鑑定通知書雖已列舉認定「發現於編號Ｉ三十二頁第六、七行間，Ｉ三十六頁第四、五行間，Ｋ二十頁第十一行間，Ｍ十四頁第十四行，Ｍ十八頁第十一行間，似有內容被刪減等剪接中斷情形」，實亦不足作為認定編號Ａ、Ｅ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ等六捲錄音帶「惟是否係重錄（拷貝）？及錄音後復被任意加工、改變其談話內容或順序？」之依據。否則，第二次之鑑定通知書當無畫蛇添足表示「必須檢附真實之原始錄音母帶及拷貝帶同時過局檢驗，始能客觀認定。若僅憑其中之一資料，實無從以科學方法研判鑑定。」，而不予逕行認定「有無被任意加工、改變其談話內容或順序」之理，事理至明。
㈧、上訴人前所呈送之編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ等九捲錄音帶，係依編號甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛等八捲原始錄音母帶（更㈡審八十七年十一月六日補充上訴理由狀附呈）之談話段落，拷貝重錄而成。因鍾政二、鍾范月英、甲○○、丙○○、葉君興、彭瑞竹等六人之談話內容，有時涉及同一捲原始錄音母帶之第一面及第二面等因素，致法務部調查局認定部分拷貝帶有剪接中斷之情形，絕非有何任意加工、改變其談話內容或順序等應負刑責之妄行。謹分陳如左：
１、因錄音帶長度之關係，故若鍾政二等人之談話段落，涉及同一捲原始錄音母帶之第一面及第二面，則就某一談話段落，拷貝成單獨之完整段落之錄音帶時，其有關之銜接部分，難免發生未能一氣呵成之現象。
２、鍾政二、鍾范月英、甲○○、丙○○、葉君興、彭瑞竹等六人之談話內容，有時係與案情完全無關之其他事情，錄音者為免浪費錄音帶，乃予停止錄音，俟鍾政二等人談論案情有關之事時，再予重新開始錄音，故亦難免出現部分疑似談話中斷之現象。
㈨、法務部調查局八十四年三月六日000000000號鑑定通知書，固已列舉認定「錄音帶九捲經檢查結果，發現於編號Ｉ三十二頁第六、七行間，Ｉ三十六頁第四、五行間，Ｋ二十頁第十一行間，Ｍ十四頁第十四行，Ｍ十八頁第十一行間，似有內容被刪減等剪接中斷情形」，但上訴人所引用之錄音談話內容，實根本與該「似有內容被刪減等剪接中斷情形」之部分，完全無關（亦即：上訴人並未引用該「似有內容被刪減等剪接中斷情形」部分之錄音談話內容，而作何主張），顯不容被上訴人移花接木而任意混淆，敬請明察。
㈩、鍾政二代書一手主導葉磬銘、丙○○、甲○○等間之虛偽買賣，原先是自認為天衣無縫，故在相關之民刑事訴訟中，鍾政二代書均係奮勇作證（法院未傳即到），而滔淊不絕陳述虛偽之事實。但自上訴人於八十三年一月十二日提出編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ等九捲錄音帶及譯文後，鍾政二代書即噤若寒蟬（法院屢傳不到），其勉強至法院作證時，亦僅祇畏畏縮縮表示「忘記了」、「沒印象」等避重就輕之詞，其作賊心虛之情，要已表露無遺（彭瑞竹、葉君興亦同）。
、自上訴人於八十三年一月十二日提出編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ等九捲錄音帶及譯文後，迄今已六年多，被上訴人當已詳閱及充分瞭解有關之錄音談話內容，則依經驗法則判斷，有關之錄音談話內容，如有偽造、變造之情事，被上訴人實絕無不嚴予追究，反而表示「對鑑定通知書沒有意見」之理，事理至明。
、按法務部調查局之鑑定通知書係屬公文書，依法應推定為真正，除非有確實之反證，實不容被上訴人假證人之口任意予以否定。查法務部調查局八十四年三月六日0（0）00000000號鑑定通知書之鑑定結果，既已表示「鍾政二、鍾范月英、甲○○、丙○○、葉君興、彭瑞竹六人已於三月二日前來本局接受錄音，經與送鑑錄音帶內相同發音部分比對鑑析結果，均與其本人聲音音質相同」，顯見鍾政二於八十七年十月十五日作證時所稱「調查局並未鑑定，也沒放錄音帶給我們聽，只是問問話而已」云云，係屬虛偽不實。
、鈞院如認尚不足為上訴人有利之認定時，敬請賜准將卷附之編號甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛等八捲原始錄音母帶，連同卷附之編號Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｅ、Ｆ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ等九捲錄音拷貝帶及譯文，再送請法務部調查局予以鑑定，以期百分之百發現真實。
五、鈞院於八十九年一月十二日行準備程序時，上訴人因被上訴人之共同訴訟代理人業於八十四年三月十五日表示「對鑑定通知書沒有意見」，故而主張「對造有自認錄音帶真正」，被上訴人對於上訴人之主張其自認，係表示「對自認持保留，閱卷後書狀表示意見」云云。惟被上訴人於八十九年一月二十四日及八十九年五月十日所提出之書狀中，對其業已自認之事實，並無任何爭執。查被上訴人既已自認有關之錄音帶談話內容係屬真正，則除有符合民事訴訟法第二百七十九條第三項所規定得予撤銷自認之情形，而予依法撤銷自認之外，殊不容被上訴人就業已自認之部分，任意再予以否認。
六、對於最高法院前次發回意旨之陳明：關於最高法院前次及本次發回意旨所稱「惟查被上訴人提出其與葉磬銘於七十八年十月三十日簽訂之不動產買賣契約書影本所載，其中賣主欄『葉磬銘』之簽名筆跡，似與葉磬銘同年十二月十二日在臺灣新竹地方法院公證處七十八公字第三三二三號公證遺囑書上之簽名未盡相符，上訴人於原審並曾聲請將之送法務部調查局鑑定是否相同（見原審更字卷五十九頁）？且該契約內賣主欄『葉磬銘』如係由本人親自立約簽名，買賣契約『見證人』欄之旁，為何再加載『（即代理人）』表示由 葉某 之妻陳瑞良代理為之？是該賣主之簽約是否確由葉磬銘親自立約簽名同意出賣，已滋疑義。」部分：
１、上訴人與葉磬銘於七十八年十月三十日所簽訂之不動產買賣契約書，經台灣新竹地方法院八十年續字第二號土地所有權移轉事件，函請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定與同院七十八年認字第一八六二號認證書上葉磬銘之簽名、印文相符，有卷附內政部警政署刑事警察局檢驗通知書可稽。故最高法院前次判決所稱「惟查被上訴人提出其與葉磬銘於七十八年十月三十日簽訂之不動產買賣契約書影本所載，其中賣主欄『葉磬銘』之簽名筆跡，似與葉磬銘同年十二月十二日在臺灣新竹地方法院公證處七十八年度公字第三三二三號公證遺囑上之簽名未盡相符」，應屬誤會（葉磬銘於七十八年十二月四日已因醫師宣告不治，而依習俗出院返家，以靜候時刻來臨，故其於七十八年十二月十二日公證遺囑上所為簽名，或難免因日益加劇之病情，而受影響）。
２、七十八年十月三十日簽訂不動產買賣契約書後，葉磬銘與其髮妻葉陳瑞良曾就收取價款之事發生爭論，最後葉磬銘拗不過葉陳瑞良之理直氣壯，乃同意由葉陳瑞良收取價款。因代書向葉磬銘表示，如同意由葉陳瑞良收取價款，必須在契約上加具葉陳瑞良為代理人，葉磬銘亦同意照辦，故乃於「見證人」欄之旁，加具「（即代理人）」等字。足見葉陳瑞良之代理人身分，僅係旨在日後之收取價款，根本與業已成立之契約無關。
３、七十八年十月三十日之不動產買賣契約書，既經認定係由葉磬銘親自簽署（即鑑定結果所稱：「簽名、印文相符」），系爭不動產賣契約書自屬合法有效，當不因葉陳瑞良是否於「見證人」欄之旁，加載「（即代理人）」，而受絲毫影響。換言之，上訴人與葉磬銘間之買賣契約，係因葉磬銘之親自簽約書立而成立，並非因葉陳瑞良之代理簽訂而成立，敬請明察。
七、對於被上訴人所稱「縱然買賣雙方從未謀面，亦無礙於契約之成立」云云等之反駁：
㈠、被上訴人甲○○先前一再堅決主張曾與丙○○、葉君興、彭瑞竹等人見面，而與鍾政二代書共同辦理「八十一年一月二十九日給付定金三百萬元」、「八十一年三月十一日簽訂買賣契約及設定抵押權登記」、「八十一年四月三日給付土地增值稅款一百萬元」、「八十一年四月十一日給付尾款一千二百萬元」等事項（被上訴人八十二年十二月一日答辯理由續狀五之⑵曾主張「指雖見過面，並不熟識，再見面比較有印象」云云），並串通鍾政二代書等多名證人偽證，妄圖捏造被上訴人等人曾經見面，以共同辦理上述事項等事實。如今，被上訴人甲○○於所捏造之曾經見面而共同辦理上述事項之謊言被拆穿後，卻竟 厚顏 主張「縱然買賣雙方從未謀面，亦無礙於契約之成立」云云，顯係見風轉舵之詞，要已違反「禁反言」之誠實信用原則（民事訴訟法第一百九十五條第一項規定「當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述」），實毫無信憑度可言。
㈡、被上訴人甲○○、丙○○，均屬居住新竹市，相距不過咫尺而已。故依經驗法則判斷，彼等若非係任由鍾政二代書一手主導之虛偽買賣，實絕無不見面，而親自商討買賣有關事項之理，事理至明。
㈢、由被上訴人甲○○之因謊言被拆穿，而見風轉舵主張「縱然買賣雙方從未謀面，亦無礙於契約之成立」，益見上訴人所主張之「甲○○與丙○○、葉君興、彭瑞竹等人，在民國八十一年九月二日之前根本從未謀面，而係民國八十一年九月三日始告第一次見面」，確屬真正。否則，被上訴人甲○○何須見風轉舵？事理至明。
㈣、通謀虛偽意思表示，恆須具備一般法律行為之外觀，以資掩人耳目。按被上訴人甲○○因其自有資金拮据，不足以佈置付款情節，故而向銀行貸款，以佈置付款情節，本不足為奇。而被上訴人甲○○既以其名義向銀行貸款，則在清償貸款之前，自須按月繳納利息。是以，被上訴人甲○○八十九年一月二十四日答辯狀所稱「且被上訴人甲○○用為支付價金向新竹中小企銀之貸款，目前仍在繳交利息，此有該銀行出具之利息明細表在卷可查，被上訴人與丙○○非親非故，此為上訴人所不爭，則被上訴人至愚亦不致向銀行貸款，迄今仍在繳交利息，‧‧‧）云云，實令人不知所云。
㈤、依被上訴人甲○○八十九年一月二十四日答辯狀所附呈之「證二：利息支付證明影本」而言，可知被上訴人甲○○以系爭土地為擔保，於八十一年四月十日向新竹中小企銀所抵押貸借之一千二百萬元（即用以佈置給付尾款情節之一千二百萬元），至今猶未清償。
㈥、觀乎被上訴人甲○○之以系爭土地為擔保，而於八十一年四月十日向新竹中小企銀抵押貸借一千二百萬元，可見其自有資金，確屬嚴重不足，而由伊至今猶未清償，更明顯可知被上訴人甲○○根本並無多餘之資金，可供興建廠房。依此而言，足見被上訴人甲○○八十九年一月二十四日答辯狀所稱「係因經營工廠需要，而向被上訴人丙○○購買系爭土地供建廠房之用，‧‧‧」云云，係屬意圖掩飾虛偽買賣之遁詞。
㈦、被上訴人甲○○既根本並無多餘之資金，可供興建廠屬，且並未踏勘系爭土地，則其所稱購買系爭土地之動機與目的，自即失所依附。依此而言，被上訴人甲○○既乏所稱購買系爭土地之動機與目的，益證確係通謀虛偽意思表示。
乙、被上訴人方面：
壹、甲○○方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、至於最高法院發回意旨指稱被上訴人甲○○於八十一年一月二十九日向丙○○購買系爭土地支付定金時，該土地登記為葉陳瑞良等五人公同共有乙節，經查葉陳瑞良等五人於七十九年八月九日所為之繼承登記，業經地政事務所
於七十九年八月九日以誤記而刪除，此有土地登記簿謄本可考（見證一）從而被上訴人丙○○於八十一年三月十二日取得系爭土地所有權後，被上訴人甲○○因信賴該登記並於同年三月二十三日取得所有權移轉登記，並無不合，最高法院該項發回意旨，顯然疏忽土地登記簿備註欄之註記，致生誤會。
㈡、經查被上訴人甲○○係以新台幣（下同）二千萬元向丙○○購買系爭土地，其付款明細如下：
１、定金三、○○○、○○○元，被上訴人甲○○簽發新竹市第三信用合作社帳號六八八─一，發票日八十一年一月二十九日，面額三百萬元，由（丙○○之子）葉君興領出，存入新竹市第一信用合作社一四四六六活儲帳戶。
２、第一次價款五、○○○、○○○元，被上訴人甲○○簽發八十一年三月十九日五百萬元支票（付款人帳號同前），存入丙○○彰化銀行五九八九─二活儲帳戶。
３、增值稅一、○○○、○○○元，被上訴人甲○○簽發八十一年四月三日一百萬元支票存入丙○○同前帳戶（增值稅依買賣契約第七條規定買方負擔一百萬元，其餘賣方負擔）。
４、尾款一千二百萬元，被上訴人甲○○向新竹區中小企業銀行貸款一千二百萬元新竹區中小企銀簽發一千二百萬元支票存入丙○○同前帳戶。以上事實，有買賣契約書、訂金收據、葉君興新竹市第一信用合作社存款存摺明細表、丙○○彰化商業銀行存款存摺明細表、暨支票等件影本附原審卷可證，並經鈞院前審函新竹市第三信用合作社查核被上訴人甲○○帳戶資金出入情形屬實，有該社八十二年十一月五日、（八十二）新三合總字第三八○號函在卷可憑，應堪認定。
㈢、被上訴人甲○○給付之上開定金三百萬元，其支票抬頭雖為葉君興而非出賣
人丙○○，但葉君興係丙○○之親生子，故指明定金支票之受款人為葉君興，與社會常情並無不合。又被上訴人甲○○於八十一年三月十三日簽訂買賣契約同時，除給付定金三百萬元外，另依約簽發發票日八十一年三月十九日，付款人新竹市第三信用合作社面額五百萬元支票乙紙，交付出賣人，系爭土地尚未過戶，出賣人已兌取三百萬元及取得五百萬元未到期支票，買受人為保障其權利，要求未過戶前先設定抵押保障其債權，乃交易通常現象，上訴人執此為通謀虛偽主張，顯不足採。再查依地政機關所頒土地買賣登記之處理時限表，其規定之時限為三天（見更一卷一三七頁），而系爭土地係於八十一年三月十三日簽訂買賣契約，八十一年三月二十三日完成登記，與一般登記作業流程並無違逆情事，上訴人以系爭土地移轉，速度有悖常情乙節，亦與事實不符。又依上訴人所提其與 葉馨銘 於七十八年間所簽買賣契約，其買賣價金為一千二百萬元，足徵被上訴人八十一年間以二千萬元買受系爭土地，價格與市價相當，且被上訴人甲○○用為支付價金向新竹中小企銀之貸款，目前仍在繳交利息，此有該銀行出具之利息明細表在卷可查，被上訴人與丙○○非親非故，此為上訴人所不爭，則被上訴人至愚亦不致向銀行貸款，迄今仍在繳交利息（見證二），而為通謀虛偽買賣，上訴人該項主張顯不足採。
㈣、且被上訴人甲○○係因經營工廠需要，而向被上訴人丙○○購買系爭土地供建廠房之用，並於取得該土地所有權後，即於八十一年四月二十日向新竹市政府申請核發工廠設立許可證，業經主管機關核准設立在案，此有被上訴人甲○○所提新竹市政府八十一年四月二十二日（八一）府建商字第一二○一二四三號函在卷可稽（見原審卷第九六頁）。倘若兩造係通謀虛偽意思表示，被上訴人甲○○無買賣之事實，又豈可能於系爭土地上申請設立工廠使用，被上訴人與丙○○間之買賣絕非虛假，甚為明顯，上訴人之主張，顯不足採。
㈤、至於上訴人於鈞院前審提出所謂錄音譯文，目的無非證明被上訴人甲○○與丙○○未曾謀面云云，惟查：
１、當事人就標的物及其價金相互同意者，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條定有明文，並不以當事人熟識或謀面為必要，系爭買賣係由代書鍾政二居間促成，則 鍾某 本有「使者」之功能，縱然買賣雙方從未謀面，亦無礙於契約之成立，從而上訴人主張「整個買賣過程均由代書鍾政二經手辦理」「甲○○、丙○○在八十一年九月二日之前根本從未見面」云云，更不足為上述買賣乃虛偽之論據。
２、觀諸上訴人所提錄音帶譯文亦出現甲○○稱「我也不是買了又要買，買賣的人」（編號四）、「我有看權狀的」、（編號四）、「我知道我不會買」（編號三十一）（按指如知土地有糾紛，即不會買）、「我如沒跟銀行借錢，我那有辦法買這土地」（編號四○），在證明被上訴人甲○○確有買地，其間並非虛假，上訴人處心積慮，利用非法手段竊錄之結果（按違法蒐證，不得為證據），竟未錄得任何對話涉及虛偽買賣，足以證明上訴人所主張之通謀虛偽尤不足採。
３、況該錄音帶經鈞院前審送請法務部調查局鑑定結果，據該局八十四年三月六日陸㈢00000000號函復稱：「錄音帶九捲經檢查結果，發現於編號一─三二頁第六、七行間、一─一三六頁第四、五行間、Ｋ─二○頁第十一行間、Ｍ─一四頁第十四行、Ｍ─一八頁第十一行間似有內容被刪剪等剪接中斷情形」（見更一卷五二頁），足證該錄音已被剪接重製，其內容已全部失真，鈞院前審認為該項刪剪不影響編號Ｂ之錄音帶內容云云，顯無可取。
貳、丙○○方面：被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，據其書狀陳述如下：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、按上訴人主張其於七十八年十月三十日向葉磬銘購買系爭土地，無非以不動產買賣契約書及原審法院八十年度續字第二號民事判決為論據。第查：
１、前開買賣契約書賣主欄「葉磬銘」之簽名筆跡，與葉磬銘同年十二月十二日在原審法院公證處七十八年度公字第三三二三號遺囑公證書上之簽名並不相符，除有各該簽名式在卷可資比對外，更經最高法院發回意旨指明。
參之該買賣契約書非但另由葉陳瑞良具名為見證人及代理人，即所載已付之價金，亦由葉陳瑞良簽收，益見縱有所謂買賣，其買主即上訴人實係以葉陳瑞良為對象，有關之買賣合意並非成立於上訴人與葉磬銘之間。
２、依前開買賣契約書第三條所載，除定金二百萬元外，第二次付款之日期為七十八年十二月六日，上訴人並主張其已依約付款。惟若葉磬銘果有意售地，既已收受過半數之價金，即無再違約不賣之理由，且本件亦未見上訴人舉出任何有關葉磬銘表示不願履約，或上訴人曾因葉某違約而予催告，要求賠償等常情上必有之證據資料。則上訴人在賣方毫無違約之情況下，於同年十二月間對葉磬銘遽行提起移轉登記之民事訴訟（寧願繳交十餘萬元裁判費，而葉某未幾即死亡），自屬違背經驗法則，所主張之買賣要無可信。
㈡、民法第三百四十五條規定「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」可見買賣契約之成立，以有標的物及價金之合意為足，至其價金與標的物之價值是否相當，則非所問。查：
１、被上訴人與葉磬銘同居多年，有夫妻之實，為本件已明之事實，則二人於同居生活中就系爭土地之移轉及應付之對價有所約定，即有買賣之成立。
遑論此項買賣之存在，業經葉磬銘於前述遺囑公證書中特為載明，上訴人指為通謀虛偽意思表示，顯非可採。
２、前述買賣之價金，乃由被上訴人以繳納土地增值稅及其他稅款之方式抵付經原審認定綦詳；雖其金額僅約一百二十萬元，但既屬移轉系爭土地之對價，自仍具有買賣價金之性質，要不影響買賣之成立。
３、退萬步言，被上訴人繳納之土地增值稅縱不能認係買賣價金，但葉磬銘與被上訴人既確有移轉系爭土地之合意，此項合意仍得認係贈與，依民去第八十七條第二項「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」之意旨，被上訴人據以完成系爭土地之移轉登記，自屬有效，上訴人要無主張其為通謀虛偽意思表示，具有無效原因之餘地。
㈢、關於被上訴人與甲○○就系爭土地成立之買賣關係，其價金二千萬元之來往均有信用合作社或銀行之帳戶資料在卷足稽，事證至為明確，自無虛假可言。況查：
１、被上訴人既可以二千萬元售出系爭土地，上訴人卻僅以六折之一千二百萬元買受同一土地，其價金即顯不相當。葉磬銘與上訴人素不相識，殊無賤價售地之理，由此亦可徵上訴人所稱買賣為虛偽之一斑。
２、被上訴人於七十八年十一月間向葉磬銘買受系爭土地未幾，即陸續有訴外人戴進來以假債權查封系爭土地，及上訴人訴請移轉登記之訴訟等狀況發生，為一勞永逸，被上訴人自然希望儘速將系爭土地脫手賣出，不難想見。於此情況下，被上訴人委託與葉磬銘早已熟識之代書鍾政二代覓買主，居間促成，實乃情理上所當然；且既有鍾政二代勞，被上訴人是否與買主甲○○見面認識，即無關緊要；鍾政二居間促成買賣，本有「使者」之功能，買賣雙方縱令從未謀面，亦無礙於契約之成立，法理至明。從而，上訴人主張「整個買賣過程仍由代書鍾政二經手辦理」，「甲○○、丙○○在八十一年九月二日之前，根本從未見面」云云，自不足為上述買賣為虛偽之論據。
３、上訴人於鈞院前審提出所謂錄音譯文，目的無非在證明被上訴人與甲○○未曾見面，對買賣細節欠缺瞭解。惟如前述，此等事項本與買賣之成立無必然關係，遑論該錄音及譯文是否符合錄音當時相關人員之對話全貌，猶非無疑；且該譯文中亦出現甲○○稱：「我也不是買了又要賣」，「我有看權狀的」，「我如沒跟銀行借錢，我那有辦法買這土地」等語，在在均顯示 吳某 確有「買地」。尤有甚者，上訴人處心積慮竊錄之結果，竟未見任何對話涉及虛偽買賣，此適為上訴人主張不可採之最佳證明，所謂通謀虛偽，要屬無據。
理由
一、被上訴人丙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張訴外人葉磬銘於七十八年十月三十日將伊所有坐落新竹市○○段第四四號土地（以下簡稱系爭土地），以一千二百萬元價金出售與上訴人。詎葉磬銘竟於七十八年十一月六日為虛偽意思表示，以一百二十萬元將系爭土地出售與伊之同居人即被上訴人丙○○。嗣葉磬銘於七十八年十二月二十七日死亡後，被上訴人丙○○立即於八十一年三月十日辦理系爭土地所有權移轉登記，且於八十一年三月十三日將系爭土地以二千萬元價金出售與被上訴人甲○○，並於八十一年三月二十日辦畢土地所有權移轉登記。本件上訴人與已歿之葉磬銘成立系爭土地買賣契約在先，而葉磬銘與被上訴人丙○○，被上訴人丙○○與被上訴人甲○○間均無買賣關係存在，為通謀虛偽意思表示，因侵害上訴人之債權，為此基於侵權行為之法律關係請求被上訴人甲○○就坐落新竹市○○段○○○號土地，面積０‧０四三０公頃，新竹地政事務所於民國八十一年三月二十日收件，以同年月十三日買賣為原因，於同年月二十三日所為之所有權移轉登記，應予塗銷。被上訴人丙○○就前項土地，新竹地政事務所於民國八十一年三月十日收件，以民國七十八年十一月六日買賣為原因，於民國八十一年三月十二日所為之所有權移轉登記，應予塗銷。（上訴人原起訴請求撤銷葉磬銘之繼承人葉陳瑞良等人與丙○○間之買賣契約及塗銷移轉登記部分，業經最高法院八十三年度台上字第三二二０號民事判決駁回確定；又上訴人原起訴請求備位聲明：被上訴人甲○○與被上訴人丙○○就坐落新竹市○○段○○○號土地，面積０‧０四三０公頃，所訂買賣契約應予撤銷，被上訴人甲○○就坐落新竹市○○段○○○號土地，面積０‧０四三０公頃，新竹地政事務所於民國八十一年三月二十日收件，以同年月十三日買賣為原因，於同年月二十三日所為之所有權移轉登記，應予塗銷。被上訴人丙○○就前項土地，新竹地政事務所於民國八十一年三月十日收件，以民國七十八年十一月六日買賣為原因，於民國八十一年三月十二日所為之所有權移轉登記，應予塗銷部分，業經最高法院八十八年度台上字第三一一三號民事判決駁回確定）。
三、被上訴人丙○○、甲○○則以：原土地所有權人葉磬銘於七十八年十一月六日將系爭土地出售與丙○○一百二十萬元，係有對價之給付，非通謀虛偽意思表示。被上訴人間就系爭土地於八十一年三月十三日所成立之買賣行為亦非通謀虛偽意思表示；渠等間不僅土地買賣價金二千萬元已給付，且所有權業已移轉登記完畢，甲○○因信賴登記所為移轉登記並無故意或過失可言。上訴人非被上訴人之債權人，又未代位，不得主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示，亦不得塗銷彼等間之所有權移轉登記等語，資為抗辯。
四、被上訴人抗辯：「按本件上訴人於原審起訴，係主張訴外人葉磬銘於七十八年十月三十日將系爭土地售與上訴人，旋又與被上訴人通謀為虛偽買賣之意思表示，被上訴人並於八十一年三月十日辦畢所有權移轉登記等情，因而以先位聲明求為塗銷被上訴人上開移轉登記之判決。惟姑不論上訴人與訴外人葉磬銘間實無買賣關係，縱令有之，基於買賣契約之相對性，上訴人仍不得逕依該買賣關係訴請塗銷上述移轉登記，顯見非經行使代位權，而單純依據債權債務關係（例如買賣），並不能請求塗銷登記」云云。惟查本件上訴人主張之請求權基礎為侵權行為（請見本審卷第一七頁），自不生契約相對性之問題。按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同」，最高法院七十三年度台抗字第四七二號判例可供參考。上訴人之訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權，依其主張上訴人係被害人，上訴人以自己名義起訴即可，不生代位問題，被上訴人之抗辯自不可採，合先敘明。
五、上訴人主張其為侵權行為之被害人，其前提為上訴人與訴外人葉磬銘於七十八年十月三十日就坐落新竹市○○段第四四號土地所為之買賣契約為真正。查上訴人提出其與葉磬銘於七十八年十月三十日簽訂之不動產買賣契約書影本所載（請見一審卷第九、十頁），其中賣主欄「葉磬銘」之簽名筆跡，經台灣新竹地方法院八十年續字第二號土地所有權移轉事件，函請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定與同院七十八年認字第一八六二號認證書上葉磬銘之簽名、印文相符，有卷附內政部警政署刑事警察局檢驗通知書可稽（請見更㈠卷第一○○頁）。訂約時訴外人葉磬銘、葉陳瑞良均在現場，因訴外人葉磬銘同意由葉陳瑞良收取價款，代書向葉磬銘表示，如同意由葉陳瑞良收取價款，必須在契約上加具葉陳瑞良為代理人，葉磬銘亦同意照辦，故乃於「見證人」欄之旁，加具「（即代理人）」等字，業據上訴人陳述明確（請見本審卷第二七頁、第一一一頁），故前開不動產買賣契約書為真正，且為葉磬銘所親訂，足堪信為真實。
六、塗銷被上訴人甲○○所有權移轉登記部分：系爭土地被上訴人丙○○於八十一年三月十三日以二千萬元價金出售與被上訴人甲○○，並於八十一年三月二十日辦畢土地所有權移轉登記等情，業據被上訴人陳訴明確，並有土地登記申請書、土地登記謄本影本可證。上訴人基於侵權行為之法律關係，主張被上訴人丙○○與甲○○間之土地買賣契約通謀虛偽，請求被上訴人甲○○就坐落新竹市○○段○○○○號土地（面積○‧○四三○公頃，所有權全部），於民國（下同）八十一年三月十三日以買賣為原因之所有權移轉登記（新竹市地政事務所八十一年三月廿日收件八○二○號，八十一年三月廿三日完成登記），應予塗銷等語。惟為被上訴人否認有侵權行為，上訴人自應就被上訴人有侵權行為之事實負舉證責任。本件爭執之重點為：被上訴人丙○○與甲○○間之土地買賣契約是否虛偽？「按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則」，最高法院八十四年台上字第二五三○號判決可供參考（同院八十八年台上字第五五七號判決亦採相同見解）。此即學說上所謂之「爭點效」問題。上訴人另案以被上訴人甲○○及訴外人新竹區中小企業銀行股份有限公司（簡稱新竹區中小企業銀行）為被告，基於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人甲○○償還新竹區中小企業銀行之借款及新竹區中小企業銀行將抵押權登記塗銷，有台灣新竹地方法院八十二年度訴字第二八七號民事判決影本可證（請見本院重上更一卷第一二八頁至第一三○頁），該案上訴本院時，在該案中本院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點：「甲○○與丙○○間之買賣關係是否為通謀虛偽之意思表示」，本於當事人辯論之結果，已判斷並非通謀虛偽之意思表示等情，有本院八十二年度重上字第三二七號民事判決影本可證，本院前開判決見解，復經最高法院維持，有最高法院八十三年度台上字第三一三五號民事判決影本可按。上訴人在本院所提有關甲○○與丙○○間之買賣關係是否為通謀虛偽之訴訟資料（如：鍾政二代書與甲○○談買賣土地之事時幾人在場；刑事訊問時，法官問：「後來丙○○這土地有無轉賣他人？」，鍾政二回答：「沒有」；及全部之錄音帶資料等問題），業已於前開訴訟期間提出（請見本院重上更一卷第一三三頁至第一三四頁），全部錄音帶資料相同，並為上訴人所不爭執（請見本審卷第一五五頁），並有台灣新竹地方法院八十二年度訴字第二八七號民事事件全卷可證，而前開確定判決又無顯然違背法令之情形，本件當事人亦未提出新訴訟資料，足以推翻原判決之判斷，其就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點即「甲○○與丙○○間之買賣關係並非通謀虛偽之意思表示」之判斷，本院自受拘束。又通謀虛偽之意思表示既為被上訴人所否認，應由主張有利於己事實之上訴人負舉證責任。上訴人主張被上訴人甲○○購買系爭土地之經過有悖常情及付款過程亦有破綻云云。惟查：被上訴人丙○○就系爭土地以二千萬元價格出售與被上訴人甲○○，並於八十一年一月二十九日收受被上訴人甲○○交付如附表編號（一）所示面額三百萬元支票，並轉存入被上訴人丙○○之子即訴外人葉君興新竹市第一信用合作社之帳戶內，嗣雙方於八十一年三月十三日簽訂系爭不動產買賣契約，並於當日被上訴人甲○○交付如附表編號（二）所示五百萬元支票，尾款一千二百萬元乃被上訴人甲○○於八十一年三月二十三日辦畢土地所有權移轉登記後，旋即於八十一年四月八日設定本金最高限額一千五百萬元抵押權登記與新竹區中小企業銀行，始貸得一千二百萬元，於八十一年四月十一日交付如附表編號（三）所示支票與被上訴人丙○○，並經被上訴人丙○○存入彰化商業銀行帳戶內等情，業經被上訴人甲○○、丙○○提出訂金收據、土地買賣契約書、訴外人葉君興新竹市第一信用合作社存款存摺明細表、被上訴人丙○○彰化商業銀行存款存摺明細表、如附表所示之支票等件為證，並經本院函新竹市第三信用合作社查核被上訴人甲○○帳戶資金出入情形屬實，有該社八十二年十一月五日、（八十二）新三合總字第三八０號函在卷可憑。被上訴人甲○○給付之上開定金三百萬元，其支票抬頭雖為葉君興而非出賣人丙○○，但葉君興係丙○○之親生子，故指明定金支票之受款人為葉君興，與社會常情並無不合。又被上訴人甲○○於八十一年三月十三日簽訂買賣契約同時，除給付定金三百萬元外，另依約簽發發票日八十一年三月十九日，付款人新竹市第三信用合作社面額五百萬元支票乙紙，交付出賣人，系爭土地尚未過戶，出賣人已兌取三百萬元及取得五百萬元未到期支票，買受人為保障其權利，要求未過戶前先設定抵押保障其債權，乃交易通常現象，上訴人執此為通謀虛偽意思表示，顯不足採。再查依地政機關所頒土地買賣登記之處理時限表，其規定之時限為三天（請見更一卷第一三七頁），而系爭土地係於八十一年三月十三日簽訂買賣契約，八十一年三月二十三日完成登記，與一般登記作業流程並無違逆情事，上訴人以系爭土地移轉，速度有悖常情乙節，亦與事實不符。又依上訴人所提其與葉馨銘於七十八年間所簽買賣契約，其買賣價金為一千二百萬元，足徵被上訴人八十一年間以二千萬元買受系爭土地，價格與市價相當，且被上訴人甲○○用為支付價金向新竹中小企銀之貸款，目前仍在繳交利息，此有該銀行出具之利息明細表在卷可查，被上訴人與丙○○非親非故，此為上訴人所不爭執，則被上訴人至愚亦不致向銀行貸款，迄今仍在繳交利息，而為通謀虛偽買賣，上訴人該項主張顯不足採。且被上訴人甲○○係因經營工廠需要，而向被上訴人丙○○購買系爭土地供建廠房之用，並於取得該土地所有權後，即於八十一年四月二十日向新竹市政府申請核發工廠設立許可證，業經主管機關核准設立在案，此有被上訴人甲○○所提新竹市政府八十一年四月二十二日（八一）府建商字第一二○一二四三號函在卷可稽（請見一審卷第九六頁）。倘若兩造係通謀虛偽意思表示，被上訴人甲○○無買賣之事實，又豈可能於系爭土地上申請設立工廠使用？上訴人之主張，顯不足採。至於被上訴人甲○○之設廠登記是否與被上訴人甲○○所營業務相符？與行政罰有關，對該土地現正由被上訴人甲○○使用中之事實並不影響，亦不足以反證被上訴人丙○○與甲○○間通謀虛偽意思表示。綜上以觀，足證渠等於八十一年三月十三日所成立之買賣行為，非通謀虛偽意思表示已明。次查被上訴人丙○○於原審陳述時固先稱在鍾代書處與甲○○談買賣土地之事，除代書外，當時尚有我媳婦等四人，然經闡明總共人數後，隨即答稱共五人，前後並無不符。至代書鍾政二於八十一年七月二十八日刑事訊問時，法官問：「後來丙○○這土地有無轉賣他人？」時固稱：「沒有」，惟其真意係指葉磬銘僅賣給丙○○並未賣他人。另鄰近四五七號地號之土地，係道路用地，早於八十年五月十三日公告徵收，有卷附土地謄本可稽，被上訴人甲○○自不可能再予買受之理。上訴人主張丙○○所證不符，鍾政二代書說土地未出賣他人，以及二千萬輕率成交，又四五七號土地何以未一併購買云云，均有所誤解，且與事實不符，自不足採。上訴人另提出錄音帶證物，以證明被上訴人丙○○與甲○○間通謀虛偽意思表示，惟該錄音帶經本院前審送請法務部調查局鑑定結果，據該局八十四年三月六日陸㈢00000000號函復稱：「錄音帶談話內容經比對其中編號Ｂ、
Ｃ、Ｆ三捲結果，與譯文之記載大致相符。餘六捲錄音帶除音量微弱外，尚攙雜以客家方言交談，無法瞭解其原意是否與譯文相符」；「錄音帶九捲經檢查結果，發現於編號Ｉ之三二頁第六、七行間、Ｉ之三六頁第四、五行間、Ｋ之二○頁第十一行間、Ｍ之一四頁第十四行、Ｍ之一八頁第十一行間似有內容被刪剪等剪接中斷情形」，有前開鑑定通知書可按（參見更一卷第五二頁），據上訴人解釋：「係與案情完全無關之其他情事，錄音者為免浪費錄音帶，乃予停止錄音：：」云云（請見本審卷第一七二頁）。顯然錄音內容事先業經選擇，無法顯現談話全貌，而呈現事實真相，該錄音帶之證明力已屬薄弱；被上訴人丙○○與甲○○於錄音帶中亦無一語承認兩人間係通謀虛偽意思表示，而僅係由間接事實推斷被上訴人甲○○與丙○○未曾謀面，上訴人進而臆測兩人間係通謀虛偽意思表示。上訴人主張：由錄音帶內容可知甲○○與丙○○、葉君興、彭瑞竹等人，在民國八十一年九月二日之前根本從未謀面，而係民國八十一年九月三日始告第一次見面。則所指發生於民國000年0月0日之前之被上訴人給付定金及簽約付款等情節，足證全屬虛構，顯係任由鍾政二代書一手包辦之通謀虛偽買賣，實已毫無疑義云云。惟查當事人就標的物及其價金相互同意者，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條定有明文，並不以當事人熟識或謀面為必要，系爭買賣係由代書鍾政二居間促成，則鍾某本有「使者」之功能，縱然買賣雙方從未謀面，亦無礙於契約之成立，從而上訴人主張「整個買賣過程均由代書鍾政二經手辦理」、「甲○○、丙○○在八十一年九月二日之前根本從未見面」云云，更不足為上述買賣乃虛偽之論據。上訴人既無法舉證證明被上訴人丙○○與甲○○間通謀虛偽意思表示，本院斟酌相同資料亦認定「甲○○與丙○○間之買賣關係並非通謀虛偽之意思」。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。本件上訴人既未就其所主張之侵權行為構成要件故意或過失，盡其舉證責任，揆諸上開說明，其請求已不應准許；且系爭土地既無任何預告登記，而被上訴人甲○○無從知悉上訴人與葉馨銘間有無買賣關係存在。又系爭土地已登記在丙○○名下，該土地登記謄本雖曾登記為葉陳瑞良等五人公同共有，惟葉陳瑞良等五人於七十九年八月九日所為之繼承登記，業經地政事務所於七十九年八月九日以誤記為由刪除，此有土地登記簿謄本可考（請見本審卷第四六頁至第五一頁），依土地法第四十三條：「依本法所為之登記，有絕對效力」，則被上訴人信賴該項登記而為買受，亦非不法侵害。從而上訴人基於侵權行為之法律關係請求請求被上訴人甲○○就坐落新竹市○○段○○○號土地，面積０‧０四三０公頃，新竹地政事務所於民國八十一年三月二十日收件，以同年月十三日買賣為原因，於同年月二十三日所為之所有權移轉登記，應予塗銷，為無理由，應予駁回。
七、上訴人又抗辯：被上訴人甲○○先前一再堅決主張曾與丙○○、葉君興、彭瑞竹等人見面，而與鍾政二代書共同辦理「八十一年一月二十九日給付定金三百萬元」、「八十一年三月十一日簽訂買賣契約及設定抵押權登記」、「八十一年四月三日給付土地增值稅款一百萬元」、「八十一年四月十一日給付尾款一千二百萬元」等事項，並串通鍾政二代書等多名證人偽證，妄圖捏造被上訴人等人曾經見面，以共同辦理上述事項等事實。被上訴人甲○○於所捏造之曾經見面而共同辦理上述事項之謊言被拆穿後，卻竟厚顏主張「縱然買賣雙方從未謀面，亦無礙於契約之成立」云云，顯係見風轉舵之詞，要已違反「禁反言」之誠實信用原則等語。按普通法上之「衡平禁反言原則」（equitableestoppel）係當事人一方將事實為虛偽意思表示，致他方信其意思表示為真實，而為一定之作為或不作為致受損害，法院即禁止為虛偽意思表示之當事人，再為任何與先前虛偽表示相左之陳述或主張。美國契約法第二次彙編第九十條第一項規定之「允諾禁反言原則」（promissoryestoppel）係指允諾人對其允諾所導致允諾相對人或第三人之作為或不作為係可合理預見，且唯有履行其允諾始可避免不公平結果發生時，該允諾有拘束力。禁反言原則之適用須有先行之虛偽意思表示或允諾存在，致他方發生信賴，始生禁反言問題。被上訴人之陳述縱使前後不一，亦未使上訴人信其意思表示為真實，而為一定之作為或不作為致受損害，故不生禁反言問題。
八、塗銷被上訴人丙○○所有權移轉登記部分：上訴人請求被上訴人甲○○塗銷登記部分既經駁回，系爭土地仍登記為被上訴人甲○○所有，既非登記為被上訴人丙○○所有，不論被上訴人丙○○與訴外人葉磬銘間是否為通謀虛偽意思表示，而有侵權行為，均無法回復原狀，登記為訴外人葉磬銘（或其繼承人）所有，從而上訴人基於侵權行為之法律關係請求被上訴人丙○○就前項土地，新竹地政事務所於民國八十一年三月十日收件，以民國七十八年十一月六日買賣為原因，於民國八十一年三月十二日所為之所有權移轉登記，應予塗銷，亦無理由，應予駁回。
九、上訴人主張：「被上訴人丙○○於本審訴訟程序中，從未到庭陳述，亦未提出書狀爭執。依修正公布之民事訴訟法第二百八十條第三項規定，被上訴人丙○○對於上訴人所主張之：『無論係丙○○與葉磬銘間、或者係丙○○與甲○○間，均屬通謀虛偽意思表示之假買賣』等事實，要應依法視同自認云云。惟查被上訴人丙○○業於言詞辯論期日前之八十九年七月七日具狀對上訴人之主張表示爭執，有民事答辯狀可稽（請見本審卷第一四○頁至第一五○頁），自無民事訴訟法第二百八十條第三項規定之適用。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十一、綜上所述，本件上訴人主張為不可採，被上訴人所辯為有理由。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人塗銷登記，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之訴，理由雖然部分不同，結論則無差異。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十五日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官蔡翁金針法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年七月二十七日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。