裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上國字第5號民事判決
裁判日期：民國89年07月25日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上國字第五號Ｋ
上訴人台南市政府法定代理人甲○○訴訟代理人黃正彥律師複代理人黃雅萍律師被上訴人乙○○訴訟代理人洪梅芬律師
郭家祺律師許紅道律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十八日台灣台南地方法院八十六年度國字第七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾柒萬壹仟捌佰元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）訴外人 陳盧采蘋 於坐落台南縣○○鄉○○段九之二、九之四地號之二筆土地（以下簡稱系爭土地），屬台南縣仁德鄉崁腳地區，地勢低窪，每遇大雨，時常淹水，為公知之事實，被上訴人於低窪地區種植果樹，本應隨時注意排水，並應隨時留意去除阻礙，且該地區屬台南縣仁德鄉地境，並無明顯之排水系統，每逢大雨，即有排水不良，泥土淤塞及積水情形，經原審兩度至現場勘明，被上訴人主張排水涵管阻塞云云，並非上訴人施工所致，因上訴人之虎尾寮市地重劃區之排水，完全依據省住都局所規劃之區城系統排水，且排水涵管位於仁德鄉，由仁德鄉公所負管理責任，本件實與上訴人之虎尾寮市地重劃區工程施工無關，自不負國家賠償責任。
（二）被上訴人以上訴人於八十四年補償其新台幣五十餘萬元，作為其請求八十五年及八十六年兩年損害之依據，惟查八十四年補償被上訴人，係因該年上訴人之虎尾寮重劃區確有施工，責任歸屬雖不明，但為方便施工，乃予補償（非賠償），惟八十五年及八十六年均未施工，何有國家賠償責任？又八十五年淹水只半天，至於八十六年淹水是颱風關係，均與上訴人無關。
（三）本件經被上訴人先後請求原法院囑託台灣省政府住宅及都市發展處南區工程組及台灣省政府水利處鑑定，據函覆依權責礙難派員鑑定或該處人員並不熟悉，且市地重劃排水，並非其主管業務，不宜鑑定在案。嗣囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果，雖指出「鑑定標的與虎尾寮市地重劃區工程相鄰，在未整地前，鑑定標的高程為五‧八公尺，高於鄰近地區（高程四‧六公尺）達一‧二公尺，但因相鄰市地重劃工程填土高度最低（道路用地部份）為高程七‧二八公尺後，使得鑑定標的反而比重劃市地低達一‧四八公尺，由本案之鑑定發現，在台南市政府第九期虎尾寮市地重劃過程中，其鄰近之台南縣仁德鄉土地地區（諸如鑑定標的）未規劃入重劃工程內，故造成了施工期間及施工完成後鄰近土地排水問題，而造成標的的地上作物之損害，此應就市地重劃工程整體考量（有無周邊地區）再做進一步研究、追蹤」（請見結語），惟查財團法人中華民國企業技術鑑定委員會，乃私人機構，其鑑定本無公信力，且虎尾寮市地重劃區填土，乃於台南市有土地上施工，被上訴人種植之土地本來就以上訴人土地為壑，上訴人填土後，縱高於被上訴人土地，被上訴人應自己注意自己土地之流水情形及排水系統，不得以上訴人填土後高於其土地，即指上訴人應負國家賠償責任，況其結語亦認市地重劃工程應就鄰近周邊土地整體考量研究追蹤，何能令上訴人負國家賠償責任？退而言之，縱令上訴人應負賠償責任，本件損害之發生及擴大，依上所述，亦非全由上訴人引起，被上訴人未注意排水問題，仁德鄉公所未規劃系爭土地附近之排水系統，均有責任，被上訴人請求上訴人負全部賠償責任，並非有據。
（四）況被上訴人就其損害之數量及金額，並未盡舉證責任，而細閱⒓⒊台南縣政府函送原法院之台南縣仁德鄉八年芒果單位產量及價格表，芒果（改良種）每「公斤」二六‧四四元， 金煌 種每公斤二五‧四六元，每株平均收穫量二○公斤，被上訴人則依 愛文 每「台斤」三十五元，金煌每台斤四十五元，愛文每株產量七十台斤，金煌每株八十台斤計算，並請求八十五、八十六兩年，殊非有據。何況上開產量及價格，尚須扣除運輸及收成費用一成，原審採用被上訴人所舉證人 陳金蜜 、林蔡貴之證言，惟查其所稱價格，乃零售價格，零售價尚須加入出售之工資，自不得為請求之依據，應以批發價為準，故被上訴人之請求，縱有理由，其損害賠償金額之計算，亦有未當。
（五）依交通部中央氣象局函鈞院所檢附之台糖公司車路墘雨量站雨量表：
１、八十五年部分：五月至八月（芒果開花至收成）總雨量九○一‧六公釐，雨量不多，且無太集中的情形，證人 黃淑靖 根據被上訴人要求至現場之八十五年五月底，二十七日三十六公釐，二十八日無雨，二十九日四十五公釐，雨量不多，不會造成芒果落果損壞情形。
２、八十六年部分：五月至八月總雨量一千六百三十五點五公釐，與八十五年同期相較，多出將近一倍，其中六月上半月，連續下五六百公釐，六月三十日二百五十三公釐，七月一日一百十五公釐，兩天下三百六十八公釐，造成各地積水，仁德、永康靠近高速公路一帶積水嚴重，仁德交流道附件地面積水更深，連公車都拋錨，有八十六、七、二聯合報之報導可稽，此為普遍性之天然災害，何能指為上訴人之過失而要求國家賠償？
（六）證人黃淑靖於鈞院證稱：八十五年因為下雨，在台南縣世界一涵管，乙○○的果園排水被塞住，打電話給我，我叫挖土機把塞住處挖開，隔天中午我去察看，水已不高，損失不大，八十六年是有淹水，當時因颱風關係，整個滿水位，是普遍性的，與公共設施設置無關，不能賠償，至於八十四年補償乙○○，是為施工方便，責任釐清，應負道義責任等語，並提出剪報及書面證詞，直指乙○○於低窪區種植果樹，本應隨時注意排水，三爺宮本身不是排水良好的河流，系爭地區屬仁德鄉公所轄區，本地區亦為溪水倒流區，應由仁德鄉公所管轄，而虎尾寮重劃區○○○鄉○○段等地排水，依省住都區之規劃，台南市政府並無國家賠償責任，上訴人引用之。
（七）財團法人中華民國企業技術鑑定委員會，雖為上訴人不利之鑑定，惟查該災害鑑定，係就損害環境作概括性的認定，並非就損害事件鑑定，淹水事件損害的發生，應有當天的降雨量、最近一週的降雨量、集水區面積、當地的排水量等數據在依據當地的土地坡度、設施、地上物情形，計算出土地的滲透能力及排水能力，該鑑定並無數據，如何令人信服？八十五年南部地區乾旱缺水，被上訴人所指發生災害當天大雨只有二小時，重劃區當時已未再施工，草已經長高了，排水管沒有阻塞，依當天之下雨量，如果有淹水亦僅係短暫性的，不會造成落果，故原審所囑託之鑑定，不足為上訴人不利之認定。
（八）被上訴人所提出之路影帶，其錄影時間為何？未據被上訴人 陳明 ，而被上訴人係請求八十五年、八十六兩年之損害賠償，兩年之下雨量不同，如有損害，其損害自亦有差異，如係八十六年七月二日仁德地區豪雨積水情形，應屬天災不可抗力，因該次大水國道岡山段路面都淹水超過一米以上，何能資為請求之依據而令上訴人賠償？
（九）退而言之，如該等錄影帶與本件有關，且上訴人應負國家賠償責任，惟台南農改場函亦僅稱「待採之芒果值株泡水二十四小時以內，並不會立即表現出果實全部受損徵狀」，又稱：「有部分果實泡在水中，可能損壞較大，但未浸在水中之果實也較易腐爛，不耐貯放」「待採收之芒果浸水過後，對其果實品質影響甚大」而已，只認定對果實品質有影響而已，較易腐爛，不耐貯存而已，並未認定全部損壞，被上訴人請求全部，亦非有據，況依錄影帶上影像顯示，芒果都是綠的，應該還須一個月才能採收，應不會有影響，如有影響，至多僅一成而已。
（十）關於八十四年上訴人補償被上訴人新台幣四十八萬三千七百七十爰依節，依上訴人八十四年八月七日承辦單位之簽呈，第五點：「日後重劃區水尾須再與縣府及鄉公所共商排水大計」，第六點：「有○○○鄉○○段農作物受損求償，撇開責任歸屬問題，乃基於上述不得已因素，接納損失評估」等語，可以看出排水問題，須上訴人及台南縣政府、仁德鄉公所共商，方能解決，並非只係上訴人之責任。且有關農作物受損求償，係撇開責任歸屬，基於不得已因素而為，乃於八十四年九月二十一日通知被上訴人領取補償費，並非承認上訴人有法律賠償責任，被上訴人根據該函主張上訴人承認有責任，而賠償其損害云云，並非有據，該函主旨係稱：「台端之果樹因重劃工程施工造成積水請求損害賠償乙案」，請求「損害賠償」，係引用被上訴人請求之用語，而非承認上訴人有損害賠償責任，此由該函文義可以看出，被上訴人於此不無誤會。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南市政府函影本一件、簽呈影本二件、損失估價單影本一件、同意書影本二件、計算表一紙為證，並聲請訊問證人黃淑靖及聲請向交通部中央氣象局函查八十五、八十六年雨量分布情形。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人八十八年八月二十日上訴理由狀第一項載曰系爭土地屬台南縣仁德鄉崁腳地區、地勢低窪，每遇大雨，時常淹水，為公知之事實云云，上訴人係主張施工前系爭土地即常淹水，此部分與證人 鍾水銅 、 柯忠雄 在原審證稱以前不會積水等語有所不符，應由上訴人負舉證責任。
（二）前開上訴理由第一項續曰排水涵管位於仁德鄉，由仁德鄉公所負責管理，本件實與上訴人之虎尾寮市地重劃區施工無關云云，惟查照原審囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會所為鑑定之結果認：「：：在未整地前鑑定標的高程為五‧八公尺，高於鄰近地區（高程四‧六公尺）達一‧二公尺，但因鄰市地重劃工程填土高度最低（道路用地部分）為高程七‧二八公尺後，使得鑑定標的反而比重劃市地低達一‧四八公尺：：由於鑑定標的未規劃列入市地重劃工程範圍內，故當鄰近市地重劃地區於八十一年工程開始進行填高後，鑑定標的於八十三年起年年遇雨淹水」云云，顯然公有公共設施之設置管理有欠缺致人民財產受有損害，上訴人一昧將責任推往仁德鄉公所，豈能謂有理由。
（三）前開上訴理由第二向上訴人主張八十四年上訴人給予被上訴人之「補償」係因該年度虎尾寮重劃區確有施工，雖責任歸屬不明，但為方便施工，仍予補償（非賠償），惟查市政府若認並無責任而仍給予他人補償卻無法律之依據，豈非圖利他人，再者，上訴人亦在八十六年五月二十九日發文核定要補償被上訴人，若責任不在上訴人，豈有連續兩年補償之理，可見補償即是賠償。
（四）上訴人又主張財團法人中華民國企業技術鑑定委員會乃私人機構，其鑑定本無公信力，惟未見上訴人具體指出為何其鑑定不具公信力。被上訴人又主張上訴人填土後，縱高於被上訴人土地，被上訴人應自己注意自己土地之流水情形及排水系統，故被上訴人未注意排水系統，亦有責任云云，惟查被上訴人之耕地本來不會積水，則被上訴人何來責任之有，況且流水之情形及排水系統亦非小民乙○○個人所能控制。上訴人又認為仁德鄉公所未規劃系爭土地附近之排水系統，亦有責任，惟仁德鄉公所非本件被告，縱使仁德鄉公所亦有責任，亦屬上訴人與仁德鄉公所應負連帶賠償責任，則被上訴人向上訴人請求給付全部之賠償，於法亦無不合。
（五）關於被上訴人每年芒果產量，依台南市政府查估之結果，被上訴人種植之果園有愛文二九○株，金煌十五株，每株產量愛文六○台斤，金煌七○台斤（八十六年五月二十九日八六南地劃字第一八二六四號函參照），此部份既經上訴人查估，則被上訴人損害之計算，自應以此為計算依據。
（六）被上訴人起訴主張損害額計算為愛文每台斤三十五元，金煌每台斤四十元，有陳金蜜、 林蔡貴香 在原審法院之證詞可供參照。又上採收之芒果自己零售，按損害賠償係以值補所受損害及所失利益，被上訴人係自己零售芒果，則芒果零售價即為被上訴人所受損害及所利益之計算依據。
（七）又參酌台南縣政府八十六年十二月三日八十六府農務字第二○九三五一號函之台南縣仁德鄉近十年芒果價格表，可知產地農場價格（批發價）與都市零售價格相差甚遠，上訴人罔顧被上訴人自己零售，不做批發之事實，而主張應以批發價計算，顯不合理，應以都市零售價格為依據。準此，則八十五年之平均價格，芒果（改良種）每公斤高達七十八‧二四元（每台斤約四十六‧九四元）金煌種每公斤高達六十七‧五九元（每台斤約四十‧五五元），八十六年五月份水災發生時，芒果（改良種）每公斤更高達一百十九‧六六元（每台斤約七十一‧七九元），金煌種亦高達一百十四‧七九元（每台斤約六十八‧八七元）。被上訴人主張愛文芒果每台斤之零售價格為三十五元，金煌芒果每台斤為四十元，較諸前揭台南縣政府調查所得之價格更低，被上訴人主張相當合理，故應以該價格為計算被上訴人損害額之標準。
（八）台南市政府重劃股股長黃淑靖在八十八年十月八日證稱在原審法院作證之證人鍾水銅並未在系爭土地附近耕種，此部份證詞不實在，鍾水銅確曾在附近耕種，台南市政府亦曾因積水問題而賠償鍾水銅，有台南市政府八十四年七月二十日八四南工土字第二五七○九號函可證（證一號），又黃淑靖受僱於上訴人，其證詞必會偏頗，其證明力即有待斟酌（被上訴人否認證人黃淑靖之證詞）。又證人黃淑靖庭呈附卷之「乙○○補償案證詞」乙份，其上所陳事項，未據證人當庭證述，屬「傳聞證據」，被上訴人否認其內容之真正，且並無證據能力，請鈞院不予斟酌其內容。
（九）近日報載「台南市政府為改善高速公路仁德段西側的虎尾寮重劃區排水，規劃開挖地下排水渠道將積水引入仁德交流道下方的三爺宮溪，但因埋設地下箱函須開挖交流道匝道與中山路路面，當地交通流量大，經常塞車，目前路面開挖後，白天交通幾乎打結，尖峰時段更是寸步難行，民眾怨聲載道」云云（八十八年十一月七日聯合報第十七版），足見台南市政府玉今始改善虎尾寮重劃區排水，規劃開挖地下排水渠道將積水引入仁德交流道下方之三爺宮溪，可證該重劃區工程規劃施作之初，其排水之設置即有欠缺。
（十）按國家機關所為之行政行為，倘出於不法行為以損害賠償為之；反之，倘出於合法行為則以損失補償為之（ 吳庚 著行政法之理論與實用第五二八、五二九頁、八十六年八月增訂三版三刷）。本件上訴人曾於八十四年九月二十一日發文通知被上訴人，其主旨為「台端位於虎尾寮重劃區南側之果樹，因重劃工程施工造成積水請求損害賠償乙案，業經核定：：：」，足見上訴人亦承認系爭土地會積水，係肇因於上訴人重劃工程施工不當所致，是上訴人會以損害賠償名義為之，故上訴人謂係基於道義責任才補償被上訴人，顯非實情。倘若不是損害賠償，被上訴人果園非在台南市境，上訴人可須支付高達四十八萬元之「道義賠償」，況且所謂道義賠償，並無法律依據，豈是上訴人職權內所得為之，顯見係上訴人自認有過失而為損害賠償。
（十一）行政院農業委員會台南區農業改良場回函鈞院謂，「待採之芒果植株泡水二十四小時以內，並不會立即表現出困實全部受損徵狀：：：。總之，待採之芒果浸水過後，對其果實品質影響甚大」（詳見上函），惟查：
⒈上函係就根部泡水（約一尺高）二十四小時以內，是否會造成果實全部受損
之情形加以說明，與實際上系爭土地是因上訴人重劃工程施工不當，使被上訴人之土地，反而成低窪之地，致一下雨造成積水數天無法排出之事實，故縱使只下半天雨，亦會造成芒果植株泡水二十四小時以上之效果。
⒉由上函說明可知，芒果根部泡水二十四小時以內，會對其果實品質影響甚大
，以國人目前之生活水準及飲食消費形態，此等果實必無法出售。再者，倘泡水數天，必使芒果實無法採收，係屬正當合理的推斷，綜上，被上訴人所稱積水數天芒果無法採收，販賣之事實，洵屬正確。
（十二）上訴人於八十八年八月二十日呈鈞院之上訴理由狀中謂，「又八十五年淹水只半天，至於八十六年淹水是颱風關係，均與上訴人無關」（詳見該狀第二頁，第四行），惟查：
⒈由照片可知，八十五年六月六日有積水，又退去，同年六月十二日亦有積水
，致芒果大量腐爛，同年八月三日亦有積水，足見上訴人八十五年淹水只半天，顯不足採，又積水之原因確係上訴人所造成，是上訴人所造成，是上訴人才會賠償被上訴人，否則上訴人無端賠償被上訴人金錢，上訴人豈不違法圖利他人。
⒉原審囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果，「本案之鑑定研
究發現，在台南市政府第九期虎尾寮市地重劃工程過程中，其鄰近之台南縣仁德土地地區（諸如鑑定標的）並未一併規劃入重劃工程內，故造成了施工期間及施工完成後鄰近土地無法順利排水問題，而造成標的地上作物之損害」（詳見原審判決書，理由欄第二點㈠部分倒數第五行），足見被上訴人所有之系爭土地，確實因上訴人之施工不當造成損害之事實，為原審判決及上揭鑑定單位所肯認。
⒊查八十六年並非因颱風來襲造成積水，是上訴人稱八十六年系爭土地淹水，係基於颱風關係顯非可採。
（十三）對證人即村長 王文道 之證言：八十五年大雨那次約有十幾天，有大雨也有小雨，田中積水深及膝，芒果無法承受泡水，對何時水消退，表示無法回答，有是由田土吸收，八十六年那次大雨下比較久，有二十幾天，芒果在八十五年、八十六年泡水後，無法賣出，對芒果之價格表示不知，又被上訴人係自種、自採、自賣等語。表示無意見。
（十四）同意法院按零售價減一成計算賠償請求金額。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南市政府函影本三件、照片十一禎、收據影本二紙、剪報影本一紙為證，並聲請訊問證人王文道及請求勘驗現場、錄影帶二卷。
丙、本院依上訴人請求向交通部中央氣象局函查八十五、八十六年雨量分布情形，依職權向行政院農業委員會臺南區農業改良場、台南縣玉井鄉公所函查芒果根部泡水二十四小時內，是否會造成果實全部受損。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：訴外人陳盧采蘋於系爭土地上種植愛文及金煌芒果樹，而由被上訴人向其承租以採收出賣，嗣因上訴人辦理虎尾寮市地重劃事宜，在填土整地之初未考慮維持原先平坦地形，而改變原有全部平坦之地形原貌，使系爭土地處於低窪，並且因未規劃整體排水事項，亦未妥善施作其週邊排水設施，即貿然開工，致系爭土地之積水無法宣洩，八十五年五月間芒果成熟季節屆採收期之際，因上開重劃區內不當施工結果，雨水無處宣洩，乃漫流匯集於系爭土地內，造成芒果遭浸泡，該作物腐爛，全無收獲。復於八十六年五月間又因上開重劃區雨水再度漫流匯集於系爭土地內，使芒果亦遭受相同之損害等語，並提出照片十張為證。
二、上訴人則以系爭土地屬低窪地區，淹水並非右揭市地重劃區內排水設拖欠缺所致，其無過失，且被上訴人所請求之損害額亦屬過高，應按批發價減一成計算等語，資為抗辯。
三、查依上訴人於八十六年五月二十九日所為之八六南市地劃字第一八二六四號函文中說明欄內第二點所載「依說明一、查估結果：愛文二九０株，每株六０台斤、金鍠十五株，每株七０台斤．．．」等語，有該函文一份可據。上訴人既已查估被上訴人受損害芒果之種類及數量，且被上訴人對此部分亦不爭執，自應認被上訴人確有愛文二百九十株，每株六十台斤，金鍠十五株，每株七十台斤之（每年）損害，合先認定。
四、上訴人既主張系爭土地屬低窪地區，淹水並非右揭市地重劃區內排水設拖欠缺所致，且被上訴人所請求之損害額亦屬過高，應按批發價減一成計算等語，則兩造之爭點厥在被上訴人可否對上訴人請求國家賠償？其賠償金額如何？，經查：
（一）原審法院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定系爭土地積水之原因，鑑定結果認為「整體排水規劃部分：台南市政府虎尾寮市地重劃工程之整體排水規劃系統，係利用道路底下建立地下箱涵排除雨水，重劃工程完成後，鑑定標的處即系爭土地之雨水則利用三處水涵管排入裕義路底下之排水箱涵。若遇降雨強度較大時，道路底下之箱涵成為滿流，此時鑑定標的處的雨水就無法排入，更由於鑑定標的『高程』較低，反而使箱涵內的水會倒灌至鑑定標的」、「填土整地部分：
⒈按鑑定標的與虎尾寮市地重劃區工程相鄰，在未整地前鑑定標的『高程』為
五．八公尺，高於鄰近地區（『高程』四．六公尺）達一．二公尺，但因相鄰市地重劃工程填土高度最低（道路用地部份）為高程七．二八公尺後，使得鑑定標的反而比重劃市地低達一．四八公尺‧‧‧⒉由於鑑定標的未規劃列入市地重劃工程範圍內，故當鄰近市地重劃地區於八
十一年工程開始進行填高後，鑑定標的於八十三年起年年遇雨淹水」、「壹、結語：本案之鑑定研究發現，在台南市政府第九期虎尾寮市地重劃工程過程中，其鄰近之台南縣仁德鄉土地地區（諸如鑑定標的）並未一併規劃入重劃工程內，故造成了施工期間及施工完成後鄰近土地無法順利排水問題，而造成標的地上作物之損害，此應就市地重劃工程最初整體考量（有無含周邊地區）再做進一步研究、追蹤」等語，有上開委員會鑑定報告書一份可參。
又據證人即原告之鄰居鍾水銅及柯忠雄先後依序證稱：「在八十五年虎尾寮市地重劃後，系爭土地就積水，芒果樹遭水浸以前不會積水，重劃後，排水溝被堵起來，排水不良，會積水」及「系爭土地係原告承租的，系爭土地與其土地於八十五年間均遭積水，其土地與系爭土地差五個田埂，其土地積水更嚴重，其土地八十五年以前都不會積水，以前要下二禮拜大雨才會積水，但雨水很快就滲入土地了，高速公路有涵管排水，但排水溝被市政府重劃後填高，造成積水」等語，有原審法院八十七年四月二十八日言詞辯論筆錄一份可稽。按原審法院曾先後囑託臺灣省政府住宅及都市發展處、臺灣省政府水利處及臺灣省政府地政處鑑定系爭土地積水之原因，惟上開機關均函覆稱礙難鑑定，原審法院始囑託上開委員會鑑定，該委員會之土木技師 林秋珍 經技師考試及格，有經濟部技師登記證書一份可考，應認該委員會於鑑定系爭土地積水之原因具有所需之專業知識及經驗，足堪任本件鑑定人，不得僅因其係民間機構，即認其鑑定之結果為不實。況上開鑑定之結果與上開證人鍾水銅、柯忠雄之證詞內容完全相符，衡情渠等應無勾串或為偽證之必要，故上開鑑定及證詞均應可信。而依上開鑑定及證詞顯示，系爭土地積水之原因，係上訴人對虎尾寮市地重劃區之整體排水規劃系統，未作妥善規劃，使處於低處之系爭土地之積水無法宣洩所致。縱上訴人所辯系爭土地前確曾因大雨而有積水之情形及上訴人所為之重劃區之排水確係完全依照臺灣省政府住宅及都市發展處所規劃之區域系統排水等情不虛，但系爭土地於上訴人為右揭市地重劃後，才受到如此嚴重之積水，亦屬實情，足見在上訴人為右揭市地重劃後，因多產生之積水未能妥適排洩，造成芒果浸泡水中，應認上訴人對整體排水設施之設置仍有欠缺，否則，即不會造成如此嚴重之水患。多餘之水既係上訴人所造成的，自應由其自行設法排除，焉有由被上訴人設法排除之理，是系爭土地之排水設施是否週全，不得作為免除或減輕上訴人責任之說詞。又上訴人所辯台南縣仁德鄉公所未妥善規劃系爭土地附近之排水系統，亦係造成系爭土地積水之部分原因等語，無非推卸責任之詞，無礙被上訴人向上訴人請求賠償全部損害之權利。矧上開淹水確係由於上訴人對虎尾寮市地重劃區之整體排水規劃系統，未作妥善規劃，使原處於高處之系爭土地反處於低處所致，系爭土地之積水無法宣洩，自然造成本件系爭土地上作物之損失。
（二）又被上訴人主張於八十五年、八十六年五月間芒果成熟季節即收成之際，系爭土地確有大雨後積水無法宣洩之情，此有台糖公司仁德糖廠車路乾雨量站八十五年、八十六年逐日降雨量資料各乙份附卷可據（見交通部中央氣象局八十八年九月八日中象參字第八八０四二七三號覆本院函八十五年五月間有一千八百三十五公釐、同年六月間有一千三百三十六公釐、八十六年五月間有一千二百六十公釐、同年六月間有七千六百六十公釐雨量集中）、暨相片、錄影帶上果園浸水、水深及膝、芒果腐敗之情景，且有本院當庭勘驗之筆錄（八十九年一月二十八日準備程序筆錄）可按。並有證人即村長王文道於本院之證言：八十五年大雨那次約有十幾天，有大雨也有小雨，田中積水深及膝，芒果無法承受泡水，對水何時消退，表示無法回答，有是由田土吸收，八十六年那次大雨下比較久，有二十幾天，芒果在八十五年、八十六年泡水後，無法賣出，對芒果之價格表示不知，又被上訴人係自種、自採、自賣等語。經核與上開證物大致相符。顯見被上訴人之主張系爭土地水患應屬真實，且待採之芒果植株泡水二十四小時以內，並不會立即表現出果實全部受損徵狀，據影片顯示，其中有部分果實泡在水中，可能損失較大，但未浸在水中之果實也較易腐爛、不耐貯放。總之，待採之芒果浸水過後，對其果實品質影響甚大，亦有行政院農業委員會臺南區農業改良場覆本院之八十九年二月十五日（八九）農南改新字第五七八號函及八十八年十一月二十五日（八八）農南改新字第五七一六號函可據，經浸水之芒果樹，其品質既有甚大影響，自已無商品價值，無從出售。上訴人雖辯稱：既未認定全部損壞，被上訴人請求全部，亦非有據，況依錄影帶上影像顯示，芒果都是綠的，應該還須一個月才能採收，應不會有影響，如有影響，至多僅一成而已。被上訴人所指發生災害當天大雨只有二小時，重劃區當時已未再施工，草已經長高了，排水管沒有阻塞，依當天之下雨量，如果有淹水亦僅係短暫性的，不會造成落果，故原審所囑託之鑑定，不足為上訴人不利之認定云云，既與上開事實不符，自無從憑採。
（三）右揭芒果係被上訴人向訴外人陳盧采蘋承租採收，有租賃契約書一份可憑，（見原審卷第一九二頁），雖芒果係訴外人陳盧采蘋所種植，但被上訴人有採收販賣權，故上訴人之行為造成被上訴人無法採收販賣，對被上訴人所受損害，自應負賠償之責任。
（四）據證人同陳金蜜證稱：其向被上訴人買過芒果，愛文之零售價格為每台斤三十五元，金煌之零售價格為每台斤四十元等語（見原審卷第一六九頁），又據證人林蔡貴香證稱：被上訴人係小賣，沒有批發，賣了十幾年，賣到八十五年因積水而未再賣，八十五年、八十六年芒果園淹水，無法採收，被上訴人忙時，其會幫被上訴人販賣，愛文之零售價為每台斤三十五元，金煌之零售價為每台斤五十元等語，有原審法院八十八年四月二十六日及五月五日言詞辯論筆錄各一份可憑，亦有本院傳訊到庭之村長王文道證述：被上訴人係自種、自採、自賣等情可據，足徵被上訴人係零售芒果而非批發，依民法第二百十六條之規定，被上訴人所得請求之損害賠償，應以填補被上訴人所受之損害及所失之利益為限。而芒果之零售價格即包含被上訴人所受之損害及所失利益在內，故計算損害賠償額時，應以零售價格為基礎，不應以批發價格為準。（惟被上訴人已同意按零售價減少一成計算損害，即扣除因收成及運輸費所生費用）。又參酌台南縣政府於八十六年十二月三日以八十六府農務字第二０九三五一號函送原審法院之台南縣仁德鄉近十年芒果價格表，（見原審卷第七十一頁以下），可知產地農場價格與都市零售價格相差甚遠，被告辯稱芒果「改良種」每公斤為
二十六．四四元，金煌種每公斤為二十五．四六元云云，此係產地農埸價格，不足作為計算本件損害額之依據，應以都市零售價格為依據。準此，則八十五年之平均價格，芒果（改良種）每公斤高達七十八．二四元（每台斤約四十六．九四元），金煌種每公斤高達六十七．五九元（每台斤約四十．五五元），八十六年五月份水災發生時，芒果（改良種）每公斤更高達一百十九．六六元（每台斤約七十一．七九元），金煌種亦高達一百十四．七九元（每台斤約六
十八．八七元）。雖芒果之零售價格會隨時間而有高低之不同，但依上開證人陳金蜜、林蔡貴香所證之價格及上開台南縣政府函覆本院之價格表所載，被上訴人主張愛文芒果每台斤之零售價格為三十五元，金煌芒果每台斤為四十元，尚稱合理，故應以該價格為計算原告損害額之標準。則愛文芒果部分之損害額為六十萬九千元（35元×60×290＝609000元），金煌芒果部分之損害額為四萬二千元（40元×70×15＝42000元），被上訴人於八十五年間所受愛文芒果及金煌芒果之損害額合計為六十五萬一千元（000000元＋42000元＝651000元，採收獲利額）。既然八十六年間系爭土地亦因積水而未能採收芒果，衡情被上訴人所受之損害額與八十五年應屬相同，故應亦為六十五萬一千元。
（五）再被上訴人同意自每年損害額扣除其中一成（收成及運輸費用），則上開損害額減為五十八萬五千九百元，是被上訴人於八十五年及八十六年所受之損害額合計應為一百一十七萬一千八百元（000000元×２＝0000000元）。
五、綜上所述，上訴人抗辯損害金額過高部分，自屬可信，原審判決固非無見，惟就被上訴人於本院同意損害賠償額按零售價之一成即扣除因收成及運輸所生之費用部分，未及審酌，從而，被上訴人本於國家賠償法第三條第一項之規定，請求上訴人給付在上開一百一十七萬一千八百元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年九月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官高明發~B3法官莊俊華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年七月二十八日~B法院書記官侯瑞富