臺灣高等法院87年度上更㈡字第219號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院87年上更㈡字第219號民事判決

裁判日期：民國89年07月25日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣高等法院民事判決八十七年度上更㈡字第二一九號
上訴人乙○○訴訟代理人 黎禮欽 被上訴人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十三年五月二十三日臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第八九四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、按本件抵押權設定，訴外人 徐平妹 （被上訴人甲○○之妻）為被上訴人之代理人或委託代理人，其代理行為應及於被上訴人，且其又為債務人，被上訴人為義務人，或義務人兼連帶債務人，且本件之借款已為訴外人徐平妹取走，並已交予被上訴人，乃為不爭之事實。
㈡、被上訴人起訴謂伊之妻於民國（下同）八十二年六月間竊取伊之印章‧‧‧。惟經查，兩造間之抵押權設定為八十二年五月八日，嗣因印鑑證明不清楚被大安地政事務所駁回，因被上訴人同意更換印鑑證明，才能抵押權設定完成；再者事實起因是，因被上訴人甲○○與其妻婚姻破裂才否定此抵押設定，否則豈有一再發生借貸之事興訟，而至被上訴人受敗訴之判決？又被上訴人之印鑑證明、建築改良物所有權狀、戶籍謄本交其妻使用，復為原審所確定之事實。依一般社會觀念，自極易令人認為被上訴人有就前述不動產設定抵押權之意思，如被上訴人既已事先知情，何以又未適時防止其用該印鑑證明、建築改良物所有權狀、戶籍謄本，而助成本件損害之發生，殊有研酌之餘地。
㈢、被上訴人於八十四年五月呈鈞院答辯三狀有云訴外人徐平妹，精神（心理）有毛病。而被上訴人未將其妻聲請受禁治產宣告其行為，更何況上訴人為善意第三人。
㈣、被上訴人於鈞院八十九年四月二十四日準備程序，法官提示借據是否被上訴人「簽名蓋章」，被上訴人稱：「不是我簽名，但印章是真的」。按憲兵學校刑教組所為鑑定結論第二頁第三行後三字謂：「興」字第一筆（即撇筆）
甲、辛件寫成由左向右運筆之「橫筆」筆路。依其所為鑑定結論之反面解釋：甲、辛件寫成之興「字第一筆（即撇筆），應為同一人所書寫，而辛件係七十九年三月九日太平洋電線電纜股份有限公司員工人事表上「甲○○」，之簽名筆跡，足證甲件：八十二年六月借據上「保證人」欄內「甲○○」之簽名筆跡應是被上訴人甲○○簽名筆跡無誤。
㈤、末查，提起抵押權不存在確認之訴，應無債權之存在，本件二筆抵押權，被上訴人僅為義務人兼債務人，被上訴人之妻徐平妹始為債務人，本件之借款已為徐平妹取走，準此，原審判決抵押權不存在，應為違法之判決。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、按無代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第一百七十條第一項定有明文，是無代理權人以本人名義所為之法律行為，倘不為本人所承認，除本人以自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示外，對於該第三人即不負授權人之責任。本件系爭抵押權係由訴外人徐平妹持用被上訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證及系爭房地所有權狀，向上訴人表示業經被上訴人同意，願以上訴人為權利名義人而為借款擔保之抵押權設定等情，業據徐平妹在鈞院前審陳述甚詳，而被上訴人亦自承本件借款之洽商、抵押權之設定及借款之收受等，均係由徐平妹為之，被上訴人始終均未出面與其接觸等情，而徐平妹於八十二年十一月二十一日亦向被上訴人自承系爭借款及抵押權之設定，均由其擅自為之，此亦有被上訴人與徐平妹間之談話錄音帶一卷可證，並經徐平妹承認該錄音帶之內容為真正，且本件抵押權之設定，確係由徐平妹竊取相關文件冒名並偽造文書之結果，業經臺灣士林地方法院刑事庭判處徐平妹有期徒刑七月確定在案，此更有八十四年訴緝字第九五號刑事判決可稽，由此足見被上訴人就徐平妹以其所有系爭房地作為上開借款之擔保一節確不知情，亦未授權徐平妹代理為之，是徐平妹冒充代理被上訴人所為系爭借款及抵押權設定之法律行為，均屬無權代理，對被上訴人應不生效力，自應予以塗銷。
㈡、上訴人雖陳稱徐平妹係受上訴人之委託持前開證件向其洽辦借款及擔保事宜，且於徐平妹以電話通知被上訴人印鑑不符，經被上訴人同意重新申請印鑑證明時，亦未就以系爭房地為借款擔保一事明確加以反對，是被上訴人就本件借款應負表見代理責任云云。查本件訴外人徐平妹未經被上訴人同意而擅自辦理系爭借款及擔保事宜，已如前述，可見被上訴人並無任何表示以代理權授與徐平妹向上訴人借款，及以系爭房地設定抵押權為擔保之積極行為甚明，而所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，應負舉證之責（最高法院六十八年台上字第一○八一號判例），茲上訴人主張被上訴人應負表見代理人之責任，無非以徐平妹以電話通知被上訴人印鑑不符，徵求被上訴人同意重新申請印鑑證明時，竟未明確反對本件借款擔保云云，惟此為被上訴人堅決否認。上訴人就此事實，不但未能舉證以實其說，且查關於台北市○○○路房地之第一次設定抵押權登記，係因義務人印章有欠清晰等事由，經台北市大安地政事務所通知補正，惟代理人之上訴人未於期限內補正，乃遭大安地政事務所於八十二年六月一日駁回聲請，此有大安事務所土地登記案件補正通知書及駁回通知書在卷可按，足見第一次抵押權登記並無印鑑不符情事，則上訴人指稱重新申請印鑑證明時，被上訴人並未反對本件借款擔保云云，純屬虛構，顯不可採，本件應無表見代理規定之適用。
㈢、設定本件抵押權登記之一切文件，均無被上訴人之字跡，在台北市○○區○○段一小段第三四七號土地及建物部分，更係由上訴人擔任「雙方代理人」而一手遮天包辦，此有該房地抵押權登記資料在卷可憑；而關於新竹縣○○鎮○○○○段南打鐵坑小段第五一四─一號等三筆土地部分，亦係由徐平妹署名冒為被上訴人之代理人而為辦理，此亦有該土地抵押權登記資料存卷可稽，足見徐平妹與上訴人如何接洽借款，被上訴人根本不知情，且從未參與其事，上訴人指稱被上訴人要上訴人到現場察看鑑價，以及徐平妹打電話與被上訴人聯絡，經被上訴人首肯借款各節，全屬謊言，毫無實據。
㈣、至於上訴人所指徐平妹於借款時交付給伊之系爭買賣契約書，乃係被上訴人於七十七年間向他人買受系爭房屋之契約書，該契約書係與所有權狀等相關文件放在一起而被徐平妹私自偷去使用者，應與本案無涉。又徐平妹所簽立之「借據」，其中保證人欄「甲○○」三字，並非被上訴人所簽署，其上印章亦非被上訴人所加蓋（按鈞院前審於八十四年三月十六日庭訊時，被上訴人業已當庭否認在卷），顯係出於冒名偽造，不論其為徐平妹或他人所為，均與被上訴人無涉，上訴人竟藉此主張被上訴人有授權徐平妹借款及設定抵押權各節，更不足取。
㈤、徐平妹在鈞院前審準備程序調查時，當庭證稱本件抵押權之設定，並未出具其他之擔保云云（參見前審八十五年一月二十三日筆錄），惟查本件抵押權設定契約書中，卻明載「本抵押權係票據擔保」云云（參見台北市大安區地政事務所函覆鈞院前審之抵押權登記案全卷），顯見本件抵押權之設定，純係上訴人所一手包辦之伎倆，被上訴人懷疑徐平妹是否真有向上訴人借款？其借款金額是否真如抵押權設定資料所載之數額？在在都是疑問（按徐平妹識字不多，頭腦不清楚）。惟不論伊等之借款情形如何，均對被上訴人不生效力，原審判決准許被上訴人之請求，洵屬合法允當。
㈥、至於上訴人引民法第一千零三條關於夫妻日常家務代理權規定為其主張之論據一節，根本與本案情形不同，自無適用餘地。又上訴人堅持傳訊之證人 王又平 ，業經鈞院傳訊到庭作證，依其證詞內容，顯然與上訴人所陳被上訴人知悉借款等等事實不符，依該證人證詞，足以證明被上訴人確有塗銷系爭抵押權登記之原因，上訴人之上訴顯無理由。
理由
一、被上訴人起訴主張：原判決附表㈠㈡所列房、地係其所有，為訴外人徐平妹（即被上訴人之妻，事發後已離婚）竊取其印鑑章、國民身分證及所有權狀等並冒領印鑑證明，向上訴人先後於八十二年六月三十日及七月八日借款共三百六十萬元並分別設定抵押權登記，故訴請確認該抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記等語。上訴人則以：借款與抵押權設定登記是被上訴人同意及授權徐平妹所為，且被上訴人早於借款前就擔保物之價值與上訴人有所討論，並要上訴人察看現場及提出買賣契約證實其價值。並於印鑑證明不符，徐平妹以電話要被上訴人重新申請印鑑證明時，被上訴人未為反對，亦應負表見代理之責等語，資為抗辯。
二、查訴外人徐平妹於八十二年六、七月間，持被上訴人所有之系爭房地所有權狀向上訴人借款，徐平妹並將系爭房地設定抵押權予上訴人等情，有土地及建物登記簿謄本在卷可證，並經徐平妹陳述屬實，復為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
三、按「借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為」，最高法院著有三十七年度上字第八八一六號判例。又「本件原審既認定上訴人執有之系爭本票發票人之印文為被上訴人所有，並分別由 林慶元 或上訴人以被上訴人代理人名義，持被上訴人之國民身分證、印鑑章、印鑑證明及所有權狀設定系爭抵押權。則除被上訴人能提出確切反證外，依前開判例意旨，應推定為被上訴人所授權」，最高法院八十二年度台上字第一九九三號判決可供參考；又「查上訴人提出之金錢借用證書內有被上訴人之簽名蓋章，該項印章倘非偽造，即應推定借用證書為真正。被上訴人如否認其為真正，應負舉證責任」，最高法院六十九年度台上字第一二四零號判決可資參照。本件系爭抵押權係訴外人徐平妹持被上訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證及系爭房地所有權狀，向上訴人表示業經被上訴人同意，而以上訴人為權利名義人，作為借款擔保而設定等情，業據徐平妹於本院審理中陳述綦詳，而上訴人亦自承本件借款之洽商、抵押權之設定及借款之收受均係由徐平妹為之，被上訴人始終均未出面與其接觸等語。故兩造對於辦理抵押權登記之被上訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證、系爭房地所有權狀及系爭借據上被上訴人保證人部分印文之真正，並不爭執，自應推定被上訴人授權徐平妹為前開借貸及設定抵押權行為。被上訴人主張徐平妹盜用前開印鑑章等物，惟為上訴人所否認，被上訴人應就徐平妹之盜用行為負舉證責任。
四、上訴人自承本件借款之洽商、抵押權之設定及借款之收受均係由徐平妹為之，被上訴人始終均未出面與其接觸等語。證人徐平妹在原審及本院前審雖證稱：被上訴人因嫖賭需錢，乃迫其借款供原告揮霍云云，惟徐平妹於八十二年十一月二十一日亦向被上訴人自承系爭借款及抵押權之設定均由其擅自為之，此有被上訴人所提錄音帶一捲在卷可證，並經徐平妹承認該錄音帶內容為真正，被上訴人果真需錢嫖賭，大可自行抵押系爭房地借款，何須令妻代勞，而徐平妹為被上訴人之妻，竟願為夫借款供夫嫖賭，尤違常情；又證人 許惠雲 （即被上訴人與徐平妹之女）證稱：被上訴人於知悉系爭房地遭徐平妹設定抵押予上訴人後，十分傷心等語。證人徐平妹於本院審理時，為相反之證言，證稱：「因簽六合彩，要還人家錢，才借錢；借錢時未跟先生說；有次借錢，乙○○打去我先生辦公室，但我先生不在，她是要證實我有無結婚」（請見本審卷第四八頁至第五一頁）；「借的錢並沒交給我先生」（請見本審卷第五四頁）；「借據上保證人甲○○是我寫的，因為他人不好叫，所以我自己去簽名，因為當時我已住到外面」（請見本審卷第五三頁至第五四頁）等語。被上訴人因徐平妹盜用系爭印鑑章等物，擅自向上訴人借款及設定抵押權，而向台灣士林地方法院檢察署提起告訴，經台灣士林地方法院以行使偽造私文書罪，判處有期徒刑七月確定；被上訴人並向台灣士林地方法院提起離婚訴訟，並經判決離婚確定等情，有台灣士林地方法院八十四年度訴緝字九五號偽造文書案全卷、同院八十五年度婚字第一○一號請求離婚事件全卷可證。徐平妹之偽造文書一案，經檢察官續查於八十三年十二月廿日起訴，嗣經法院通緝於八十五年三月五日判決有罪，並因徐平妹未上訴而告確定，有前開卷宗可稽。徐平妹三次作證是在八十三年四月八日、同年五月十七日及八十五年一月廿三日，顯係在刑案偵查及通緝到案審理中所為脫卸罪責之詞，本難期其無偽。證人徐平妹為規避責任，而於原審及本院前審為不實之陳述；徐平妹被判刑並判決離婚後，理應記恨被上訴人，於本院作證時，反為有利被上訴人之證詞，其證言自屬可信，應以在本院作證者，即證人徐平妹盜用系爭印鑑章等物，為可採。至於借據上「保證人」欄「甲○○」之簽名筆跡部分，本院送憲兵學校鑑定結果，該校函覆：借據上「保證人」欄「甲○○」之簽名筆跡與台北市南港區戶政事務所印鑑證明上「甲○○」之簽名筆跡、不動產買賣契約書上「買主」欄內、「買受契約之人（甲方）欄內（較上方）」、「買受契約之人（甲方）欄內（較下方）」「甲○○」之簽名筆跡、甲○○當庭之簽名筆跡、太平洋電線電纜股份有限公司員工保證書上「甲○○」之簽名筆跡、太平洋電線電纜股份有限公司履歷表上「甲○○」之簽名筆跡、太平洋電線電纜股份有限公司勞動契約書上「甲○○」之簽名筆跡、太平洋電線電纜股份有限公司員工人事表上「甲○○」之簽名筆跡、太平洋電線電纜股份有限公司新進人員報告表上「甲○○」之簽名筆跡、小型汽車普通駕駛執照登記申請書上「甲○○」之簽名筆跡、台北市南港區戶政事務所印鑑登記證明申請書上「甲○○」之簽名筆跡間，書寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織方式均不同等情，有該校八十九年五月二十二日（八九）執正字第二五一一號函所附之文書檢驗鑑定書可證（請見本審卷第一五四頁至一六○頁），上訴人雖主張：憲兵學校取樣錯誤，不動產買賣契約書上「買受契約之人（甲方）欄內（較上方）」「甲○○」之簽名筆跡應為該代書 林昭耀 書寫之筆跡，不動產買賣契約書上「買受契約之人（甲方）欄內（較下方）」「甲○○」之簽名筆跡較有可能是被上訴人「甲○○」之筆跡云云。惟查不動產買賣契約書上「買受契約之人（甲方）欄內（較上方）」、不動產買賣契約書上「買受契約之人（甲方）欄內（較下方）」「甲○○」之簽名筆跡，憲兵學校均已鑑定，不動產買賣契約書上「買受契約之人（甲方）欄內（較上方）」「甲○○」之筆跡縱令取樣錯誤，剔除該部分，並不影響其他部分鑑定之效力。借據上保證人欄「甲○○」筆跡之與「甲○○」之真正筆跡比對既然不符，自非真正，憲兵學校一小部分取樣錯誤，剔除該部分，並不影響鑑定結果。又「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數」，民事訴訟法第三百二十六條第一項定有明文，上訴人並非本院選任之鑑定人，其自行鑑定，以借據上保證人欄「甲○○」之簽名筆跡與台北、太平洋電線電纜股份有限公司員工人事表上「甲○○」之簽名筆跡，其中「興」字第一筆為「橫」筆路，即認定全部筆跡相符，而不顧該二筆跡組織結構、特徵均不同（詳見憲兵學校文書檢驗鑑定書結論欄之記載及照片圖樣之比較），其主張自不足採。本件設定抵押權登記之一切文件，均無被上訴人之字跡，在台北市○○區○○段一小段第三四七號土地及建物部分，更係由上訴人擔任「雙方代理人」，此有該房地抵押權登記資料可憑，足見徐平妹與上訴人如何接洽借款，被上訴人並不知情。上訴人另主張：被上訴人要上訴人到現場察看鑑價，以及徐平妹打電話與被上訴人聯絡，經被上訴人首肯借款云云，惟為被上訴人所否認。上訴人請求傳訊之證人王又平證稱：「徐平妹借錢時，我不在場。徐平妹有說要打電話給她先生，是以客家話交談，我不懂客家話，所以不知道談話內容，也不知道接電話的人是否她先生」。（請見本審卷第二七頁），亦不足以證明上訴人之主張，該主張自不可採。至於上訴人所指徐平妹於借款時交付給伊之系爭買賣契約書，乃係被上訴人於七十七年間向他人買受系爭房屋之契約書云云，該契約書係與所有權狀等相關文件放在一起而被徐平妹私自偷去使用等情，業經被上訴人陳述明確，自不足以證明徐平妹有取得被上訴人之授權。揆諸前開證據，徐平妹盜用被上訴人印鑑章等物，向上訴人借款並設定抵押權，足堪信為真實。
五、上訴人雖辯稱：徐平妹係受被上訴人之委託持前開證件向其洽辦借款及擔保事宜，且於徐平妹以電話通知被上訴人印鑑不符，經被上訴人同意重新申請印鑑證明時亦未就以其系爭房地為借款擔保乙事明確加以反對，是被上訴人就本件借款應負表見代理責任云云。按民法第一百六十九條之表見代理，以由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者為要件。亦即必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參見最高法院六十年臺上字第二一三０號判例參照）。蓋表見代理云者，原係代理人雖無代理權，惟有可使人信其有代理權之情形，為保護第三人，乃特使本人就該無權代理行為仍負授權人責任。惟此係本人責任之加重，自不得漫無限制，否則即失公平，是以須本人有使第三人信賴其授與代理權之外觀（即表見之事實），始足當之。倘欠缺此表見之事實存在，即不得令本人仍負授權人責任。又「按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（本院五十五年度台上字第一○五四號判例參照）。查系爭本票係 斯雪莉 盜用上訴人印章所簽發，為原審所認定之事實，斯雪莉因偽造系爭本票所涉偽造有價證券罪亦經檢察官提起公訴在案，斯雪莉偽造系爭本票既屬不法行為，自無得成立表見代理之餘地」，最高法院八十四年度台上字第二四○二號判決可供參考。故徐平妹盜用印鑑章等物部分，上訴人不得主張表見代理。查本件訴外人徐平妹未經被上訴人同意擅自洽辦系爭借款及擔保事宜，已如前述，則被上訴人並無表示以代理權授與徐平妹向上訴人借款，及以系爭房地設定抵押權為擔保之積極行為甚明。而按所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院六十八年臺上字第一０八一號判例參照），本件上訴人主張被上訴人應負表見代理人之責任，無非以徐平妹以電話通知被上訴人印鑑不符，徵求被上訴人同意重新申請印鑑證明時，竟未明確反對本件借款擔保云云，惟為被上訴人堅決否認，上訴人就此事實非但未舉證以實其說，且查關於復興南路房地之第一次設定抵押權登記，係由於義務人印章欠清晰等事由，經台北市大安地政事務所通知補正，惟代理人即上訴人未於限期內補正，因而遭大安地政事務所於八十二年六月一日駁回聲請，有本院向大安地政事務所調閱之土地登記案件補正通知書及駁回通知書在卷可查，可見上開第一次抵押權登記並無印鑑不符情事；而印鑑證明係徐平妹自行申請等情，復據證人徐平妹證述明確（請見本審卷第五二頁），則上訴人所稱重新申請印鑑証明時，被上訴人並未反對本件借款擔保云云，顯無可採，上訴人執前揭情詞抗辯本件有表見代理之適用，委無足採。
六、上訴人另主張：被上訴人早於借款前就擔保物之價值與上訴人有所討論，並要上訴人察看現場及提出買賣契約證實其價值云云。惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，至於買賣契約書部分，被上訴人將七十七年間向他人買受系爭房屋之契約書與所有權狀等相關文件放在一起而被徐平妹私自偷去使用等情，已如前述，上訴人之主張自不可採。上訴人又主張由前審上證一至上證六號證物（請見本院上字卷卷一第七十頁至七十二頁、第六十六頁），應認被上訴人已授予徐平妹代理權，並由前審上證一可證於八十二年五月八日已申請設定抵押權登記，被上訴人主張徐平妹於同年六月間盜用印章為不實云云。查前審上證一土地登記申請書及前審上證三借據，其上並無被上訴人之筆跡及親自之簽名，印文則係徐平妹盜蓋已如前述。至於盜用印章日期，被上訴人初主張是在八十二年六月，但於本院前審調來抵押權設定登記文件後，被上訴人已改稱是五月十一日（請見本院上字卷卷一第廿六、廿八頁及五十九頁。按前審上證一申請書填寫是在五月八日，而送件則在十四日，因十一日始領受印鑑證明）。此不僅不足為被上訴人不利之認定，反適足證明其未參與抵押借款而不知實情。前審上證二即上證七駁回通知書，係上訴人未及時補正而致駁回，故與被上訴人無關。上訴人據此主張徐平妹有以電話與被上訴人聯絡，要被上訴人重新申請印鑑證明云云，已為被上訴人否認，上訴人未舉證以實其說，其主張自不足採。前審上證四、五為寄存證函之信封、信函及回執，信封顯示，徐平妹未收退回，因發信時之八十三年一月四日，徐平妹已於本件事發後離家出走，被上訴人則於收受該前審上證五信函後已於同年三月提起本訴。前審上證六係被上訴人買受抵押標的物房、地之契約，並非被上訴人所交付（因迄未出面）。上訴人又提出本院八十六年度上更一字第二一九號案上證八之民事判決，主張被上訴人一再因借貸發生訴訟云云。惟查台灣士林地方法院八十三年訴字第二二二號 蕭美雲 與甲○○間返還房屋等事件（二審為本院八十三年上字第一三○四號返還房屋等事件；三審為最高法院八十四年度台上字第八二○號返還房屋等事件），案情與本案不同；且與本案無涉，有各該卷宗可證，縱使被上訴人另案涉訟，亦無法證明本件被上訴人授權徐平妹借款及設定抵押權，併予敘明。
七、上訴人又主張：民法第一千零三條規定夫妻於日常家務，互為代理人。夫妻之一方濫用前項代理權時，他方得限制之，但不得對抗善意第三人。訴外人徐平妹代理申請被上訴人甲○○之印鑑證明應為日常家務之代理，否則，南港區公所豈能核發被上訴人甲○○之印鑑證明予訴外人徐平妹，進而持用作為抵押借款之設定；又依土地法第四十三條所為之登記，有絕對之效力，係為保護善意第三人而設。第三人因信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被剝奪。上訴人就是因為信賴地政事務所之抵押權設定登記，才為借貸之依據，從而，原審判決抵押權不存在，為違法之判決云云。惟查有權申請印鑑證明未必有權為借貸及設定抵押權行為，二者性質不同，借貸及設定抵押權行為並非夫妻日常家務之範疇，自無民法第一千零三條規定之適用。本件之之爭點為徐平妹是否有權為借貸及設定抵押權之行為，而非被上訴人是否為系爭建物、土地之所有權人，被上訴人為系爭建物、土地之所有權人，迄無爭執，並有土地、建物登記謄本可證，設定抵押權者並非被上訴人本人，故亦與土地法第四十三條規定無涉。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、綜上所述，系爭借款及抵押權之設定，既均係徐平妹無權代理被上訴人所為，而不為被上訴人所承認，對被上訴人自不生效力。從而被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，並確認被上訴人與上訴人間之上開借款債權不存在，洵屬正當，應予准許。原審准許被上訴人之請求，認事用法，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十五日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官蔡翁金針法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年七月二十七日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。