臺灣高等法院88年度重上字第413號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第413號民事判決

裁判日期：民國89年07月25日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第四一三號
上訴人大宇化工廠股份有限公司兼法定代理人甲○○共同訴訟代理人 彭令占 律師被上訴人義大利商羅馬銀行設義大利羅馬海堤街十七號（VIA
Banc法定代理人紀凡尼‧
Giov訴訟代理人 柯莉娟 律師
楊玉澤 律師 吳綏宇 律師右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十八日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第七二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付關於港幣壹拾壹萬陸仟貳佰肆拾伍元肆分自民國八十六年五月十八日起至同年六月三十日止，按週年利率百分之十一點五；自民國八十六年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之十一點六八計算之利息部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本案應優先適用消費者保護法（下簡稱「消保法」）及有關法條：
⒈消保法係於民國（下同）八十三年一月十一日公布施行，而上訴人及被
上訴人之前身，簽訂系爭保證契約之時間為八十三年二月一日，故有關消保法之規定，於系爭保證契約亦當有期適用。
⒉上訴人於八十三年二月一日與被上訴人之前身簽訂系爭債務保證契約，
雙方顯為消保法所稱之消費者及企業經營者。嗣被上訴人之前身將系爭保證契約之權利義務讓與被上訴人，並將上開事由通知上訴人，上訴人對之並無異詞，則上訴人在本案自得以其對抗被上訴人前身之事由對抗被上訴人，從而被上訴人於消保法有關保護上訴人之條款，當有遵守之義務，上訴人亦有請求被上訴人遵守消保法保護上訴人條款之權利。
⒊被上訴人主張依保證契約第1.01款、第4.02款之規定，上訴人已同意於
債權人請求時，即無條件給付被保證人之欠款，依香港法律，上訴人當然不得主張須俟被上訴人向被保證人主張無效果後始負付款責任，且依我國法律，亦應認定上訴人已拋棄民法所定先訴抗辯權云云。惟依被上訴人對保證契約第1.01款之解釋，已剝奪消費者之先訴抗辯權，而為違反公平互惠原則之定型化契約。保證契約第1.03款更有保證人所欠之款可轉為資本之規定，與我國民法規定有違。是該定型化契約有違誠信原則，對上訴人顯失公平，依消保法之規定，應認為無效。
⒋由系爭保證契約第1.02款規定「如果本保證協定未限制最高額度，則可
刪除，如果但書欄保留空白且未刪除，則此保證協定視為償付金額為無限的」云云，更足證系爭保證契約內容全屬抄襲企業經營者，為不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約。反之，如認系爭保證契約上述條款，未記載於定型化契約中，惟企業經營者並未向上訴人明示其內容，且該條款依正常情形，亦非消費者所得預見，依消保法第十三條及十四條之規定，系爭保證契約對上訴人顯無任何拘束力可言。⒌被上訴人訴請上訴人給付其聘請律師之費用，無非係依系爭保證契約及
香港法院之判決為其根據，惟企業經營者之銀行業，為辦理有關法律事務，恆有法務人員之編制，各銀行之法務人員，類皆為精通法律人士，其處理類似訴訟事件，實游刃有餘，故被上訴人殊無另行聘請律師代其處理法律事務之必要。況系爭保證契約中，有關債務人應負擔債權人所聘請律師費用之條款，係定型化契約，有違我國法律及平等互惠及誠信原則，依消保法第十一條及第十二條規定，應屬無效，而香港法院關於此部分之判決，既與我國消保法規定不符，顯與我國公序良俗有違，我國法院自不受其拘束，是被上訴人此部分之訴亦無理由。
⒍關於被上訴人訴請上訴人給付利息之標準，分為年息百分之十一‧五及
十一‧六八二種，其請求係以香港法之規定及香港法院之判決為依據，惟系爭保證契約關於消費者就欠款利息之計算，並無明文，而我國民法第二百零三條則規定「利息未約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，而所謂法律，當係指我國之法律而言。雙方就利息之計算標準既有爭執，依消保法第十一條規定，自應為有利於消費者之解釋，至被上訴人依保證契約將利息混入本金，於法更有未洽，詎原判決竟依被上訴人之請求而為諭知，於法亦屬有違。
⒎消保法第四十八條第二項規定法院為企業經營者敗訴之判決時，得依職
權宣告為減免擔保之假執行，而同法對消費者則漏未作類似優惠之規定，此對消費者顯失公平。本案如為上訴人敗訴之判決，應請參酌民事訴訟法第三百九十一條規定，將原判決關於准被上訴人提供擔保得為假執行之部分廢棄，駁回其假執行之聲請；或參酌同法第三百九十二條規定，將上訴人所提供免為假執行之擔保金額，作大幅之刪減，以貫徹消保法第一條之立法精神。
㈡香港法律及香港法院之判決，違反消保法部分無效：
我國八十三年一月十一日公佈施行之消保法第一條第二項，既明定有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律，而涉外法律適用法，則係於四十二年六月六日公布施行，查前者公布在後，後者公布在前，故無論依後法已另有規定者，應即適用後法，前法即不再適用原則；或依消保法第一條第二項：有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之立法精神，香港法律及香港法院之判決，其與消保法及有關法律相抵觸部分，我國法院當無繼續適用之餘地，是被上訴人此項主張即非有理由。
㈢系爭保證契約未經上訴人大宇公司董事會認定：
⒈依上訴人大宇公司章程第二十條第八款規定，其董事會就其對第三者債
務之保證，固有認定之職權，惟其上項認定，必上訴人之董事會經過依法集會，並對其所保證之債務作出認定之決議，其事證見諸董事會議事錄，始足當之，否則利害關係人所提出之其他文書，未能顯示上訴人董事會已依公司法認定保證，則所謂上訴人已經董事會認定該項保證，實屬空言主張，並無根據。
⒉被上訴人於原審提出所謂上訴人公司董事會於八十三年二月一日之議事
錄，難認為上訴人公司董事會開會之議事錄，其理由如下：⑴該議事錄指董事會開會之年月日竟與系爭契約簽訂之時間，完全相同，而上訴人之董事十人中，有五人為日籍，其住所皆在日本，彼等該日前後皆無來臺之紀錄。⑵該五日籍董事亦無委任其他董事出席之授權書。⑶所謂該次董事會如為例會，未據於七日前將開會事由通知各董事，若謂其係因緊急情事集會，又未據公司指其為臨時董事會。⑷該次董事會議事錄，並未記明集會之場所。⑸上訴人公司並無該次董事會出席董事之簽名簿。⑹該議事錄並未記載議事經過之要領及其結果。⑺該日董事會是否有過半數之出席，其決議是否經出席董事過半數行之，該議事錄亦無記載。依上所述，該所謂議事錄，核與公司法之規定不符，其並無議事錄之效力。
㈣被上訴人於原審另主張上訴人對本件所保證之債務，已於八十五年七月十
二日致函被上訴人，表示願意清償系爭欠款，依最高法院八年上字第一四一九號判例及民法第七百四十六條規定，上訴人即不得主張先訴抗辯權云云。惟：
⒈上訴人接被上訴人八十五年七月四日要求代償系爭欠款後，固曾於同年
月十二日，去函被上訴人請其允許對該債務分期攤還，惟上訴人回函，既將被上訴人請求為分期攤還之要約，加以限制或變更而承，依民法第一百六十十條第二項規定，上訴人之該復函顯已視為拒絕原要約而為新要約。
⒉被上訴人於其原審八十六年五月一日狀內，既自承其對上訴人該函之請
求並未同意，依民法第一百六十條第二項該函已視為新要約，則依民法第一百五十五條規定，上訴人該八十五年七月四日致被上訴人之復函，顯已失其拘束力，茲被上訴人竟依上訴人該函，認雙方就本件債務已清償之一致意思表示，指上訴人已承認願意清償系爭借款，顯屬於法無據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人大宇公司對BoutiqueCosmos(HongKong)有限公司（以下簡稱Cos
-mos香港公司）提供保證已得董事會認定，上訴人大宇公司應對系爭保險契約負責：
⒈按英國一九八五年制定之公司法第三章第三十五節⑴之規定：由公司名
義所為之行為之法律效力不因該公司章程（或備忘錄）所載之任何無授權事由而受質疑。換言之，公司內部之規定不得成為對抗善意第三人之事由。又依TheRoyalBritishBankvs.Turguand案中法院之判決所示：倘公司章程規定董事應完成何種授權始得借貸時，第三人仍可僅以公司章程授權得借貸之內容推定該公司已完成該授權行為所應具有之程序。因此，上訴人大宇公司之公司章程所謂「董事會同意」之條件係該公司內部完成保證契約簽訂之程序規定，此一程序規定對善意受讓系爭保證契約之被上訴人應不具對抗效力。
⒉上訴人大宇公司提供之董事會議事錄中已明確記載：大宇公司於一九九
四年二月一日之董事會為大宇公司之商業利益，除非大宇公司依本董事會之議事錄及公司章程，擔任Cosmos香港公司債權之保證人，否則NAZIONALE銀行將不提供貸款予Cosmos香港公司，乃授權大宇公司法定代理人甲○○代表大宇公司與NAZIONALE銀行簽訂系爭保證契約，是上訴人大宇公司應依董事會決議擔任保證人。
⒊雖然上訴人大宇公司矢口否認董事會曾「認定」系爭保證契約，但上訴
人大宇公司從未否認原證四十八號中由其法定代理人簽署肯認已得董事會同意之文件之真正，上訴人大宇公司自應不得僅片面否認系爭保證契約之效力，而規避其於保證契約中已承諾之責任。
㈡上訴人無先訴抗辯權之適用：
⒈依最高法院八年度上字第一四一九號判例內容觀之，並無否認「事後」同意代償亦得形成放棄抗辯權之意旨。
⒉最高法院四十五年台上字第一四二六號判例明示：「保證債務之所謂連
帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索（先訴）抗辯之權利。」從而上訴人等不得主張先訴抗辯權。
㈢上訴人以消保法第十一、十二、十三及十四條之規定主張系爭保證契約第
1.01、第1.02及第1.03條之約定無效。惟查：系爭保證契約之準據法為香港法律，且銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約並無消保法之適用。上訴人主張系爭保證契約部分條文違反消保法規定，或違反公序良俗等主張自不可採。
㈣請求明細部分實屬真確：
⒈保證契約為附屬契約，保證人之責任應不大於主債務之債務，乃保證契
約之原則。香港法院對主債務人BoutiqueCosmos(HongKong)Limited所為給付欠款之債務現透過上訴人等締結之保證契約移轉與上訴人，被上訴人據此判決內容要求我國法院判令上訴人等連帶給付主債務人債務於法有據。
⒉依民事訴訟法第二百八十三條規定，被上訴人提出香港法院依香港法律
作成之判決係為負舉證香港法律之責，與判決承認無涉。被上訴人於本案中提出一九九六年十一月十一日香港法院判決（案號：CL275），證明主債務人BoutiqueCosmos(HongKong)Limited應給付被上訴人之香港分公司港幣一、一六○、二八七‧○六元及美金五三四、六五五‧一○（或相當之港幣）及至該判決日止之利息港幣九四、二三三‧一三元及美金二六、九四二‧二○元（或相當之港幣）及至清償日止以司法判決計算利息。而法院判決中之「及至清償日止以司法判決計算之利息」（andthereafterattheJudgementrateuntilpayment）即是本件被上訴人依香港法律向上訴人於本國法院請求給付自香港法院判決日起（西元一九九六年十一月十一日）至清償日止計算利息之法律依據。
⒊在香港法律實務中，利率之計算標準係由香港律師會代司法部向律師公告，再由律師加以引用。
⒋港幣之利息部分：
香港法院判決日後至起訴前（西元一九九六年十一月十二日至西元一九九七年四月廿九日）以年利率11.5%計算之「本金利息」為港幣六二、
一四六．八八元正，該利率係依香港法院判決就此期間所採用之利率（原審判決計算錯誤）。
⒌美金之利息部分：
⑴香港法院判決日前之利息為美金二六、九四二‧二○元正，此為香港法院判決所得之利息債權。
⑵香港法院判決日後至起訴前以年利率11.5%計算之「本金利息」為美
金二八、六三七‧○一元正。該利率係依香港法院判決就此期間所採用之利率（原審判決計算錯誤）。
⒍總結，上訴人等應連帶給付與被上訴人之債務歸納如下：
⑴本金：港幣一、一六○、一八七‧○六元，美金五三四、六五五‧一○元。
⑵利息（以本金計算）：
①港幣：香港法院判決日前利息九四、二三三‧一三元；香港法院判
決日後至本件起訴前按週年利率11.5%計算之利息六二、一四六‧八八元；本件起訴（西元一九九七年五月一日）至西元一九九七年六月卅日止按週年利率11.5%計算之利息二二、二九九‧七六元；西元一九九七年七月一日至清償日止按週年利率11.68%計算之利息。
②美金：香港法院判決日前利息二六、九四二‧二○元；香港法院判
決日後至本件起訴前按週年利率11.5%計算之利息二八、六三七‧○一元；本件起訴（西元一九九七年五月一日）至西元一九九七年六月卅日止按週年利率11.5%計算之利息一○、二七五‧六三元；西元一九九七年七月一日至清償日止按週年利率11.68%計算之利息。
③律師費：港幣一一六、二四五‧○四元。
④自本件起訴（西元一九九七年五月一日）起至西元一九九七年六月
卅日止按週年利率11.5%計算，及自西元一九九七年七月一日起至清償日止以週年利率11.68%計算之利息。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提上訴人大宇化工公司於西元一九九四年二月一日簽署之授權實施保證之公司決議中譯文為證。
理由
甲、程序方面：
一、按公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第八條第二項定有明文。又分公司係總公司分設之獨立機構，而分公司之經理，依公司法第八條第二項規定，在執行職務範圍內亦為公司負責人（最高法院八十年臺上字第二六九六號裁判意旨參照）。經查，「紀凡尼‧奧吉洛」（Giovan
niOrgera）雖為被上訴人銀行香港分行之副總經理，惟本件既屬被上訴人銀行香港分行之事務，應屬紀凡尼‧奧吉洛執行職務之範圍，且紀凡尼‧奧吉洛亦經總行授權進行本件訴訟，此有被上訴人提出之宣誓書（見原審卷㈡第一四一至一六六頁）為證，揆諸前揭說明，紀凡尼‧奧吉洛應為被上訴人銀行之法定代理人，而非訴訟代理人，合先敘明。
二、次按訴訟，由被告住所地之法院管轄，民事訴訟法第一條第一項前段定有明文，此乃我國民事訴訟法所採「以原就被」之原則。依民事訴訟法第二十四條第一項之規定，當事人固得以合意定第一審管轄法院，且依學者及實務之通說，不以合意一管轄法院為限，而在當事人之一方並非中國人之情形，當事人亦非不得合意定外國法院為管轄法院，惟該合意管轄之結果是否因而排除我國法院之管轄權，仍應其約定之性質係屬「排他」或「併存」的合意管轄而定。經查，依NAZIONALE銀行與上訴人間系爭保證契約第13.01條約定：
「‧‧‧保證人願以香港法院為非唯一（或排他）之管轄法院，‧‧‧（......TheGuarantorsubmitstothenon-exclusivejurisdictionoftheHongKongcourts...）」可知，當事人雙方係約定以香港法院為非唯一（non-exclusive）之管轄法院，即就原有管轄法院外，再合意加列香港法院為管轄法院，換言之，此乃不排除法定管轄法院之「併存合意管轄」之約定。被上訴人受讓NAZILNALE銀行對上訴人之保證契約債權，上開約定於兩造間自亦有其適用。而上訴人之住居所既在原法院之轄區內，則我國民事訴訟法第一條第一項前段之規定，原法院就本件訴訟即有管轄權。上訴人抗辯原法院無管轄權云云，洵屬無據。
三、再按民事訴訟法第四十條第三項規定：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」又「未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否有事務所或營業所則非所問」，最高法院五十年上字第一八九八號著有判例。查被上訴人係於西元一六○五年於義大利羅馬設立之有限責任銀行，其地址係位於義大利羅馬明海提街十七號，郵政區號○○一八七，此有香港政府依當時有效之銀行條例第一五五章第七條第一項規定核發之營業執照，及於西元一九九二年時香港公司註冊組核發與被上訴人之海外公司註冊證可稽（見原審卷㈠第二七六至二七九頁），且為兩造所不爭，其雖未在我國設立登記營業並經我國認許，屬未經認許之外國法人，惟依前揭規定及判例意旨，仍應認為被上訴人為非法人團體而有當事人能力。上訴人抗辯被上訴人無當事人能力云云，委無足取。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十三年二月一日分別與NAZIONALE銀行簽訂保證契約，約定就Cosmos香港公司向NAZIONALE銀行借款之一切債務（含本金、利息、手續費及已支付之法律費用等），於美金一百五十萬元之範圍內，共同擔任Cosmos香港公司對該銀行之保證人，嗣NAZIONALE銀行於八十五年四月十九日將上揭消費借貸與保證契約債權全部讓與被上訴人。而Cosmos香港公司未按期清償借款本金港幣一百一十六萬二百八十七元零六分及美金五十三萬四千六百三十五元一角，經被上訴人向香港法院對Cosmos香港公司提起訴訟，香港法院於八十五年十一月十一日判決Cosmos香港公司應給付被上訴人本金港幣一百十六萬零二百八十七元六分、美金五十三萬四千六百五十五元一角，及至判決日之利息港幣九萬四千二百三十三元一角三分、美金二萬六千九百四十二元二角，以及算至清償日止之利息及相關法律費用，為此本於保證契約第1.01條之約定及債權讓與法律關係，求為命上訴人連帶清償港幣一百四十三萬九千一百一十八元三分及美金五十九萬二千六百三十三元九角四分，及其中港幣一百二十七萬六千五百三十二元一角及美金五十三萬四千六百五十五元一角，自八十六年五月一日起至同年六月三十日止按週年利率百分之十一點五、自同年七月一日起至清償日止按週年利率百分之十一點六八計算之利息之判決（原判決判命上訴人連帶給付港幣一百三十一萬六千五百六十一元七角二分、美金五十九萬零二百三十四元三角一分，及其中港幣一百一十六萬零二百八十七元六分及美金五十三萬四千六百五十五元一角自八十六年五月一日起，另港幣一十一萬六千二百四十五元四分自八十六年五月十八日起，均至同年六月三十日止，按週年利率百分之十一點五，自八十六年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之十一點六八計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，就被上訴人敗訴部分，未據其上訴聲明不服）。
上訴人則以：上訴人大宇公司無保證能力，且其法定代理人甲○○代表該公司為保證時，未經大宇公司董事會認定及決議；系爭保證契約違反公平互惠及誠信原則，對上訴人顯失公平，依我國消保法之規定，應認為無效，香港法院此部分判決既與我國消保法規定不符，我國法院自不受其拘束；上訴人有先訴抗辯權；香港法院判決命Cosmos香港公司給付之金額包括判決前該公司應給付之利息，被上訴人竟將前揭判決所載之利息再加計利息，有悖我國民法第二百零七條第一項之規定；否認被上訴人所提律師費用相關單據之真正，且被上訴人並無聘請律師處理法律事務之必要；香港政府不承認我國判決，若准被上訴人依香港法院准許之利率計算利息，無異承認香港判決，此與我國民事訴訟法第四百零二條規定相違背等語，資為抗辯。
二、查上訴人大宇公司、甲○○於八十三年二月一日分別與NAZIONALE銀行簽訂保證契約，約定就Cosmos香港公司向NAZIONALE銀行借款之一切債務（含本金、利息、手續費及已支付之法律費用等），於美金一百五十萬元之範圍內，共同擔任Cosmos香港公司對該銀行之保證人，該保證契約第1.01條約定：
「保證人（即上訴人）無條件保證且同意無論何處及何時，於NAZIONALE銀行請求時，即給付債務人（即Cosmos香港公司）所積欠（NAZIONALE）銀行之全部款項，並履行所有之義務‧‧‧（TheGuarantorunconditionallyguaranteesandpromisestopayondemandtotheBankallmoneys
anddischargeallliabilitiesofeverykindduefromorowingorincurredbytheDebtortotheBankanywhereandatanytime....）」、第13.01條約定：「本保證契約以香港法為準據法。‧‧‧（TheGuaran
teeisgovernedbyHongKonglaw....）」。嗣NAZIONALE銀行於八十五年四月十九日將其對於Cosmos香港公司已到期或將到期之貸款債權及一切相關擔保，包括由上訴人大宇公司、甲○○分別於八十三年二月一日簽訂之系爭保證契約，讓與被上訴人。Cosmos香港公司就其與NAZIONALE銀行間之借貸契約，未按期清償借款本金港幣一百十六萬零二百八十七元六分及美金五十三萬四千六百三十五元一角，經被上訴人向香港法院對Cosmos香港公司提起訴訟，香港法院於八十五年十一月十一日判決Cosmos香港公司應給付被上訴人本金港幣一百十六萬零二百八十七元六分、美金五十三萬四千六百五十五元一角，及至判決日止之利息港幣九萬四千二百三十三元一角三分、美金二萬六千九百四十二元二角及至清償日止之利息，並應給付被上訴人訴訟費用及相關程序費用等事實，業據被上訴人提出保證契約及節譯文、認證書及節譯文、香港法院西元一九九六年十一月十一日第1996.No.CL275號判決及節譯文（見原審卷㈠第廿六至四三頁、第五○至五二頁）為證，復為兩造所不爭，堪信為真實。
三、按人之行為能力，依其本國法，涉外民事法律適用法第一條第一項定有明文。故在我國國際私法上，「公司屬人法」應為公司設立之準據法。上訴人大宇公司係依我國法律設立之公司，是該公司之行為能力，自應適用我國法律定之，其得否擔任保證人，為法律對公司為法律行為能力之限制，應依我國法律定之。而依我國公司法第十六條第一項規定，公司為保證人者，以依其他法律或公司章程規定得為保證者為限，故上訴人大宇公司簽訂之系爭保證契約是否有效，胥視該公司章程或其他法律是否允許其為保證人而定。經查，本件上訴人大宇公司之公司章程第二十條第八款規定：「（董事會之職權如左：）‧‧‧⒏公司對第三者債務保證之認定。‧‧‧」，此有上訴人提出大宇公司章程在卷足按（見原審卷㈠第七九頁），依此，上訴人大宇公司章程規定得為保證乙節，洵堪認定。上訴人雖援引經濟部五十六年十二月二十一日發文經臺（五六）商字第三六二一五號函，抗辯大宇公司其於所登記之營業項目項下，並無保證乙項，應無保證能力云云。惟查，依我國修正前公司法第十六條第一項規定：「公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人。」嗣於七十二年十二月七日經總統修正公布為：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」經濟部並依上揭修正條文以七十四年四月十二日經商字第一四一五六號函釋：「七十二年十二月七日修正公布之公司法第十六條第一項將原有之『業務』二字業經刪除，則以往核准公司於所營事業中載明「得為對外保證」等字句，業已失其依據，故嗣後公司欲對外保證者，應不得將『得對外保證』字句載明於所營事業中。至於業經主管機關核准於營業項目記載『為業務上有關之保證』、『為有關同業間之保證』應以勸導之方式，通知該等公司辦理變更登記。」是依現行公司法之規定，除經主管機關特許以保證為專業之公司外，不得於營業項目加列保證項目，如公司欲對外保證者，應不得將「得對外保證」等相關字句載明於所營業事業（營業項目）中，僅得於章程其他部分明定即可。上訴人昧於前揭公司法條文早於十五年又九月以前業經修正公布，仍提出修正前業已失效之經濟部解釋，抗辯上訴人大宇公司無保證能力云云，自屬無據。
四、次查，上訴人甲○○代理上訴人大宇公司簽訂系爭保證契約，業經大宇公司董事會之同意及認定，此觀被上訴人所提由上訴人甲○○簽署之大宇公司八十三年二月一日之董事會議事錄（COMPANYRESOLUTIONAUTHORIZINGEXECUTIONOFGUARANTEE）（見本院卷第七二、一一三頁）記載：「茲因BancaNazionaleDell'Agricoltura（銀行）無意授與特定財務融資給BoutiqueCosmos(HK)有限公司（主債務人），除非本公司保證這些債務，而本公司已得本公司之備忘錄及公司章程授權締結保證；且對上述財務貸款之獲取提供保證及實施被要求提供之保證是有助於本公司商業利益，本公司董事會已決議本公司對無限制之數額或於保證契約附件中第三項特別表明之數額提供保證。‧‧‧‧（ThatasBancaNazionaleDell'Agricoltura("theBank")isunwillingtograntcertainfinancialaccommodation
toBoutiqueCosmos(HK)Limited("thePrincipal"),unlesssuchobligationarequaranteedbytheCompanyandtheCompanyisauthorizedbyitsMemorandumandArticlestoenterintoguarantees;anditisofcommercialbenefittotheCompanythat
thesaidfinancialacommodationbegrantedandtherequiredguarantee("theGrarantee")beexecuted.ItwasresolvedthattheCompanyguaranteeinanunlimitedamountorintheamountifanystatedinitem3oftheScheduletotheGuarantee,....）」等語即明。上訴人雖否認上開議事錄之真正，並抗辯甲○○未經董事會認定代理大宇公司簽訂之系爭保證契約，違反大宇公司章程第二十條第八款之規定云云。惟如前述，本件有關保證契約之效力，應以契約訂立時之香港法律即英國法為其準據法，縱使大宇公司之董事會並未認定系爭保證契約，惟就公司法定代理人違反公司章程所為之法律行為，上訴人既不能證明香港法律設有無效之規定，其空言否認系爭保證契約效力云云，洵無足取。況查，英國於西元一九八五年制定之公司法第三章第三十五節⑴規定：「公司已完成之行為之法律效力絕不可由於其公司章程（備忘錄）中未對該行為能力予以明確規定而提出質疑。（Thevalidityofanactdonebyacompanyshallnot
becalledintoquestiononthegroundoflackofcapacitybyrea-sonofanythinginthecompany'smemorandum.）」，此有被上訴人提出該條文及中譯文在卷為證（見原審卷㈠第一七○至一七二頁），則上訴人大宇公司亦不能以系爭保證契約未經其董事會認定乙事，對抗善意之被上訴人。
五、再查，銀行與連帶保證人間訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費，本無適用我國消保法規定之餘地。況就本件而言，系爭保證契約之準據法為香港法，上訴人援用我國消保法第十一條第一項、第十二條第一項等規定，抗辯系爭保證契約無效云云，更乏所據。
六、又按所謂保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約（我國民法第七百三十九條規定參照）。我國民法第七百四十五條固設有保證人「先訴抗辯權」之規定，惟當事人非不得特約拋棄該先訴抗辯權。本件觀諸系爭保證契約第1.01條：「保證人（即上訴人）無條件保證且同意無論何處及何時，於NAZIONALE銀行請求時，即給付債務人（即Cosmos香港公司）所積欠（NAZIONALE）銀行之全部款項，並履行所有之義務‧‧‧‧‧（TheGuarantorunconditionallyguaranteesandpromisestopayondemandtotheBankallmoneysanddischargeallliabilitiesofeverykindduefromorowingorincurredbytheDebtortotheBankanywhereandatanytime....）」約定之文義可知，上訴人承諾一經NAZIONALE銀行於任何時間、地點請求，即全數清償Cosmos香港公司所積欠之款項，並履行Cosmos香港公司所負之義務，不以被上訴人就Cosmos香港公司之財產強制執行無效果為其前提，據此，殊難認為締約當事人之雙方存在「先訴抗辯權」之約定。此外，上訴人復未能證明準據法之香港法律，確設有保證人享有先訴抗辯權、及該權利不能事先拋棄之規定，則其以先訴抗辯權為辯，即非有理。
七、復查，本件上訴人與NAZIONALE銀行約定保證之範圍，除Cosmos香港公司積欠NAZIONALE銀行之全部款項外，並及於貸款（loans）、預付款（advances）、透支款（overdrafts）、匯票（bills）、票據（drafts）、本票（notes）、保證（guarantees）、賠償（indemnities）等一切債務，暨律師與當事人間之法律費用（legalfeesasbetweensolicitorandclient），此觀系爭保證契約第1.01條之約定：「.....TheGuarantoruncondition-allyguaranteesandtopayondemandtotheBankallmoneysanddischargeallliabilitiesofeverykindduefromorowingorincurredbytheDebtortotheBankanywhereandatanytime(whether
onaccountofloans,advances,overdrafts,bills,drafts,notes,guarantees,indemnitiesorotherwiswandwhetherpresentorfuture,actualorcontingent,liqidatedorunliquidated,aloneorjointly
andwhetherasprincipalorsurety)includingliabiltiesarising
outof......,andthefullcosts(includinglegalfeesasbetweensolicitorandclient).....」即明。而被上訴人自NAZIONALE銀行受讓債權並對主債務人Cosmos香港公司起訴之結果，香港法院判決Cosmos香港公司應給付被上訴人港幣一百一十六萬零二百八十七元六分、美金五十三萬四千六百五十五元一角（或相當之港幣），及至判決日止之利息港幣九萬四千二百三十三元一角三分、美金二萬六千九百四十二元二角（或相當之港幣），暨至清償日止之利息，並應給付訴訟費用及聲請費，此有前揭香港法院判決內容可稽（見原審卷㈠第五○至五二頁），則就該判決所命給付之款項及訴訟費用等，依法即屬上訴人保證之範圍。茲就被上訴人所得請求上訴人履行保證責任之項目及金額，分述如左：
㈠借款本金部分：如香港法院判決所命給付之港幣一百十六萬零二百八十七元六分、美金五十三萬四千六百五十五元一角。
㈡借款利息部分：依前揭香港法院判決第一項所載，Cosmos香港公司應就前
項本金給付至清償日止按判決利率計算之利息（.....andthereafterat
thetheJudgmentrateuntilpayment.）。而依香港最高法院條例中第四十九節第一、二項明文規定：「判決利率（之適用）：⑴判決債務應依下列所述之簡單利率（計算方式）以債務總額計算之，或以判決日起自未獲償部分計算至獲償日起之利息：①如同高等法院所頒布之利率，或②倘高等法院未頒布利率時，該利率應由司法部以命令隨時制定之。」此有被上訴人提出之香港法律彙編影本在卷可稽（見原審卷㈠第二四○頁）。於本事件中，於八十五年十一月十一起至八十六年七月三十一日間，因高等法院並未頒布利率，故採用由司法部對香港法院判決之債務所檢定計算利率之標準即週年利率百分之十一‧五，有經我國駐香港之中華旅行社認證之香港律師會八十五年六月二十四日CIRCULAR167/96(PA)號公告在卷可稽（見原審卷㈠第二四一頁）；另自八十六年八月一日起迄今因香港高等法院於八十六年七月十六日依前揭規定核定計算利率之標準即週年利率百分十一‧六八，亦有經前揭中華旅行社認證之香港高等法院八十六年七月十六日256inAO220/25/8IV公告在卷可按（見原審卷㈡第九二頁）。是被上訴人請求就借款本金依前揭利率按公布時間先後分別計算，堪可採信。
上訴人雖抗辯如准依香港法院判決之利率計算利息，無異承認香港判決，與我國民事訴訟法第四百零二條規定相違背云云。惟查，前揭香港法院判決於本事件中，僅為被上訴人證明主債務人Cosmos香港公司間積欠被上訴人債務之證據，無關承認香港法院判決效力之問題，上訴人前開所辯，顯屬無稽，自非可採。準此，被上訴人所得請求之借款利息為：⑴香港法院判決日前之利息，港幣部分為九萬四千二百三十三元一角三分，美金部分為二萬六千九百四十二元二角。⑵自香港法院判決日翌日即八十五年十一月十二日起至本件起訴前即八十六年四月三十日止，共計一百七十日，港幣部分利息為六萬二千一百四十六元八角八分（HK$1,160,287.06×11.5%×170/365=HK$62,146.88）（原判決就此誤算為港幣六萬二千一百四十一元五角三分）；美金部分利息為二萬八千六百三十七元一分（US$534,655.10×11.5%×170/365=US$28,637.01）。⑶自八十六年五月一日起至八十六年六月三十日止按週年利率百分之十一點五計算。⑷自八十六年七月一日起至清償日止按週年利率百分之十一點六八計算。又本件被上訴人並未就前述利息部分再請求利息（其請求給付利息者僅包括借款本金及訴訟律師費用等部分），上訴人抗辯被上訴人複利請求於法不合云云，殊有誤會。
㈢訴訟費用及律師費部分：被上訴人主張其因與Cosmos香港公司就系爭債務
所生之裁判費用及律師費用共計港幣十一萬六千二百四十五元四分乙節，業據提出Barlowlyde&Gilbert律師樓信函及帳單在卷可稽（見原審卷㈠第一八一至一八六頁、二四二頁）。又上揭信函及帳單亦經承辦律師即該律師事務所之律師SeamusPatrickDonegan依香港法第十一章口頭宣誓及宣誓條例宣誓，並經香港特別行政區公證人公證，及我國駐香港之中華旅行社認證，有各該宣誓書、公證書在卷可稽（見原審卷㈡第九五至一一○頁），堪信為真，上訴人空言否認相關單據之真正，委不足取。又被上訴人就上開案件確有支出律師費用既如前述，上訴人抗辯無聘請律師必要云云，即非正當。
㈣訴訟費用及律師費之利息部分：按外國法律為法院所不知者，當事人有舉
證之責任，民事訴訟法第二百八十三條前段定有明文。本件被上訴人主張就訴訟及律師費之請求得加計利息乙節，固據提出英國判例為證，惟查，就訴訟及律師費用之清償期於系爭保證契約並無約定，前揭香港法院判決亦未有相關之記載，被上訴人既未舉證證明有關該等費用利息起算日之香港法律規定，其就此部分所為利息請求，難認有據。
綜右，被上訴人得請求上訴人履行保證責任給付之金額為「港幣一百四十三萬二千九百一十二元一角一分（含借款本金一百十六萬零二百八十七元六分、香港法院判決前利息九萬四千二百三十三元一角三分、判決後至本件起訴前利息六萬二千一百四十六元八角八分、訴訟及律師費用十一萬六千二百四十五元四分）、美金五十九萬零二百三十四元三角一分（含借款本金五十三萬四六千百五十五元一角、香港法院判決前利息二萬六千九百四十二元二角、判決後至本件起訴前利息二萬八千六百三十七元一分），及其中港幣一百十六萬零二百八十七元六分、美金五十三萬四千六百五十五元一角，自八十六年五月一日起至八十六年六月三十日止按週年利率百分之十一點五計算、自八十六年七月一日起至清償日止按週年利率百分之十一點六八計算之利息」。
八、末查，上訴人大宇公司、甲○○雖分別與NAZIONALE銀行簽訂系爭保證契約，惟渠二人既係共同保證Cosmos香港公司之前揭債務，自應各自就Cosmos香港公司債務負完全清償之責任，核屬共同保證之性質，是故，上訴人就系爭債務應負連帶清償責任。
九、綜上所述，被上訴人本於保證契約及債權讓與之法律關係，請求上訴人連帶給付中，關於港幣一百四十三萬二千九百一十二元一角一分、美金五十九萬零二百三十四元三角一分，及其中港幣一百十六萬零二百八十七元六分、美金五十三萬四千六百五十五元一角，自八十六年五月一日起至八十六年六月三十日止按週年利率百分之十一點五計算、自八十六年七月一日起至清償日止按週年利率百分之十一點六八計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審僅判命上訴人連帶給付港幣一百三十一萬六千五百六十一元七角二分、美金五十九萬零二百三十四元三角一分，及其中港幣一百十六萬零二百八十七元六分及美金五十三萬四千六百五十五元一角自八十六年五月一日起，另港幣十一萬六千二百四十五元四分自八十六年五月十八日起，均至同年六月三十日止，按週年利率百分之十一點五，自八十六年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之十一點六八計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判決駁回被上訴人請求給付本金港幣超過一百三十一萬六千五百六十一元七角二分部分，雖有未洽，惟未據被上訴人聲明不服。又原審就訴訟費用、律師費港幣十一萬六千二百四十五元四分部分判命給付利息，尚有未合，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就該部分予以廢棄改判決如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十五日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官魏麗娟法官梁玉芬右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國八十九年七月二十七日
書記官張淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。