裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3801號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3801號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林家騏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第632號，中華民國100年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第1067號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林家騏前因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年6月26日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1527號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日，因法律修正釋放出所，並經檢察官提起公訴，由臺灣士林地方法院以92年度訴字第461號判決處有期徒刑6月、6月，定應執行有期徒刑10月確定，於93年10月27日縮刑期滿執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經同法院以95年度訴字第181號判決判處有期徒刑1年、5月，定應執行有期徒刑1年2月確定，嗣經減刑為應執行有期徒刑7月確定，於96年8月7日易科罰金執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經同法院以96年度易字第1229號判決處有期徒刑6月確定；再因施用第一級毒品案件，經同法院以96年度訴字第1231號判決處有期徒刑1年確定，上開2案經合併定應執行有期徒刑1年4月確定；復因施用第一級毒品案件，經同法院以97年度訴字第642號判決處有期徒刑1年確定，上開案件接續執行，於99年7月30日執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1983號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為99年11月24日起迄101年11月23日止。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於100年4月25日至26日間某時，在新北市○○區○○○路○段○○巷○○號3樓住處，以將海洛因置於香菸內點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年4月28日9時10分許，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知執行採尿送驗結果呈嗎啡類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告於本院表示無意見，並同意引為本案證據（見本院卷第50頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、訊據被告林家騏對於前揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，而被告於100年4月28日經觀護人通知到場採集之尿液送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（見臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第1067號卷第3-6頁）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告二份在卷可稽（見同上偵查卷第2、43頁），被告任意性自白與事實相符，應可採信，其施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品；又「犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。且倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定參照）。被告前因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒執行完畢釋放後，復因多次施用毒品案件經科刑判決及執行完畢，已如前述，被告本案施用第一級毒品海洛因之時間雖在其89年6月26日觀察勒戒執行完畢釋放5年後，惟依前開最高法院刑事庭決定，被告之行為既非初犯，亦非5年後再犯，檢察官依法逕行起訴，並無不合，被告施用第一級毒品犯行明確，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因係供施用，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審認被告施用第一級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及多次科刑判決確定，仍不知悛悔，復於前案因施用毒品案件，經檢察官緩起訴處分後，於緩起訴處分期間，再犯本案施用毒品犯行，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃自戕行為，犯後坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：被告林家騏前因施用第1級毒品，經原審法院於97年8月14日以97年度訴字第642號判處有期徒刑1年確定。被告另有多次施用毒品行為經同法院判決有罪在案，顯然被告施用毒品成癮。被告再犯本次施用第1級毒品犯行，屬累犯，又有成癮之客觀情形，原判決卻僅判處有期徒刑1年，較諸前案並未加重處罰，實嫌輕縱，對多次施用毒品者，難收矯正之效，客觀上不無鼓勵吸毒之虞，不符罪刑相當原則，難認其妥當性等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且本院審酌被告係以將海洛因置入香菸內點火燃燒吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次，以被告施用毒品海洛因之一次性行為，原判決審酌被告為累犯，而科處有期徒刑
1年，其刑罰難謂非重，應無量刑過輕之情。檢察官上訴意旨雖另引本院前案98年度上訴字第2306號、100年度上訴字第1125號判決，謂對於多次施用毒品者如未加重處罰，即難收矯正之效，客觀上有鼓勵吸毒之虞等語，固非無見。惟查本院前開二案之判決理由，係法官針對具體個案所為事實或法律上之論述，對於他案並無拘束效力，況依前開二案均為施用第一級毒品案件，被告均構成累犯，然該二案本院於撤銷第一審判決後，係改判處被告有期徒刑10月，其刑期並無重於本案被告原判決所宣告之有期徒刑1年，難謂原判決有量刑過輕之情，且查為使施用毒品者戒絕施用毒品惡習，應朝心理、生理之治療方式為之，刑罰之禁錮當非其首要，且非良善之刑事政策，亦與行為人責任有違。因之檢察官以原判決量刑過輕提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國101年2月29日