裁判字號：最高法院96年台上字第3101號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三一０一號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第一八二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第九九一０號、八十九年度偵字第一二五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之判決，依想像競合犯及刑法修正前關於連續犯之例，從一重改判仍論處上訴人連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。
惟查：刑事訴訟程序中，為保全證據並確保刑罰之執行，該實施訴訟程序之公務員，固有賦予實施強制處分之必要，惟基於人權之保障，及維持正當法律程序，故實施刑事訴訟程序之公務員於實施強制處分時，不得任意違背法定程序；但若實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序為強制處分所取得之證據，如一概否定其證據能力，致使一律被排除，亦有害審判之公平正義。為兼顧程序正義與實體真實，類此情形，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度，為客觀之判斷，以決定應否賦予證據能力。查本件警方除於民國八十九年二月二日七時持搜索票在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，上訴人上班之地點及上訴人之彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處搜索，而扣得如原判決附表一編號二七之不具殺傷力之BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍一支，編號二八至三八改造槍彈所用之物品；於上訴人住處扣得改造槍彈所用通條一支外；其於八十八年十月十三日二十三時許，在彰化縣○○鄉○○路○○○號「蝶戀花ＫＴＶ」前之停車場臨檢，而扣得原判決附表一編號一至十七之物，翌日零時三十分許，於上訴人住處扣得編號十八至二六之物品；八十九年八月二十八日下午五時五十分許，在彰化縣○○鎮○○街○號二樓，扣得上訴人改造手槍一支、具殺傷力之子彈一顆、玩具金屬空彈殼一顆之各次搜索，均為無搜索票之搜索（見八十九年度聲字第四九六號卷第一六頁，八十八年度偵字第九九０一號卷第六、八頁）。其中八十八年十月十三日二十三時零時三十分許在上訴人臥房搜索時所製作之現場檢查紀錄，其中關於「現場情形」雖載明：上開搜索係上訴人同意帶同警方人員至現場而查獲扣押物等語；但上開文字為警方現場搜索之記載，該欄處並未經上訴人簽名認證，是上開搜索是否合法？如為違背法定程序所取得之證據，所取得之扣押物有無證據能力？原判決未就人權之保障及社會安全之維護等原則加以審酌，徒以警方於上開搜索、扣押時，雖未持搜索票搜索，惟均係上訴人自動供出，並同意帶警員前往搜索，無違人權之保障，合乎比例原則，該搜索查獲之物，應有證據能力等語。尚嫌理由欠備之違誤。上訴人始終否認上開槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號三支改造手槍具有殺傷力；上訴人之選任辯護人亦請求將上開手槍送驗（見原審更㈡卷第二五頁反面、四０頁），原審亦認有再調查審認之必要，但僅就前第一、二支槍枝函請原鑑定單位，就上訴人提出之相關疑點為必要之調查，至第三支槍枝則未為必要之調查或鑑定，亦未說明上開槍枝毋庸再為調查之理由，同有調查職責未盡及理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官邵燕玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十日
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