裁判字號：最高法院96年台上字第3077號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三０七七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度營偵字第一０八號、九十四年度偵字第二三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「矮仔輝」、「輝仔」）基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具：㈠民國九十三年五月起至同年八月止，在台南市○○路「兔寶寶遊藝場」對面，先後售賣海洛因一次，安非他命四次予 李慶偉 ，每次價格均為新台幣（下同）三千元，售賣海洛因得款三千元，安非他命得款一萬二千元。㈡九十三年五月起至同年六月止，在台南縣安定鄉海寮村海寮一八六號其住處附近，先後售賣安非他命予 莊明豪 三次，每次一千元，共計三千元。㈢九十四年七月十二日售賣海洛因及安非他命各一萬五千元予 陳文明 。再，上訴人另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於九十四年二月一日下午六時許，在濱海公路路旁之車內，轉讓海洛因予 陳至韡 施用等情。爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）、連續販賣第二級毒品（累犯）及轉讓第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決以證人陳文明證稱：「九十三年七月九日通訊譯文，這段譯文好像是我與被告的對話。一八五是指重量，是十八點五公克。被告講秤十九，是指十九公克。被告說三萬一、三萬三是指全部。我有討價還價，後來還有再打電話，我的錢不夠只帶二萬九」、「在我通聯譯文所載的硬的是指安非他命，軟的是指海洛因。」等語，互核相符，資為上訴人售賣海洛因及安非他命之論據（見原判決第八頁第二行至第九行）。但經核卷存資料，上訴人使用之0000000000號行動電話，監聽日期為九十三年七月間，監聽譯文有二份，分別置放於卷外及南縣學警三字第０九三０００二０九七號警卷第四十四頁至第四十六頁，其中相同日期之譯文，所載通話時間及內容卻彼此歧異。原判決援引陳文明所為之上開陳述，似屬卷外所附監聽譯文，該譯文係何人製作？來源及根據為何？未見原判決敘明。且原審審判長提示監聽譯文時，上訴人辯稱：「Ａ、Ｂ互相顛倒了（按即譯文將對話人Ａ、Ｂ之談話內容相互倒置）。」等語（見原審卷第一六五頁至第一六六頁）。原判決對上訴人此項有利之辯解，未加調查，亦未說明不予採納之理由，自有可議。㈡原判決謂證人陳至韡在第一審法院證稱：「他（上訴人）早上去 蔡來旺 那裡，下午他叫我載被告去高院開庭，在路上時，被告請我（施用毒品）的」等語；而上訴人確因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於九十四年二月一日上午十時三十分許在原法院刑事第二法庭開庭，有審判筆錄影本可憑，是陳至韡所為證言尚非不可採（見原判決第九頁第四行至第十四行），據以認定上訴人於九十四年二月一日下午六時許，在濱海公路路旁之車內，轉讓海洛因予陳至韡施用等情。惟上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，原法院開庭時間既係九十四年二月一日「上午十時三十分許」，則陳至韡所稱當日「下午」開車搭載上訴人前往原法院開庭，即與事實不符。從而上訴人是否可能於該日下午赴法院途中轉讓海洛因予陳至韡施用？非無疑竇。實情如何，仍應究明釐清，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。關於原判決不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官陳東誥法官賴忠星法官林開任法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月十四日
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