裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上更(二)字第182號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度重上更(二)字第182號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號選任辯護人林家進律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第七七三號中華民國八十九年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第九九一０號、八十九年度偵字第一二五六號；移送併辦案號：八十九年度偵字第六五一七號），提起上訴，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分撤銷。
甲○○連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表一、二所示之物（除附表一編號十八、十九、二十七不具殺傷力之手槍各壹支暨編號三及附表二編號二已試射之改造子彈各壹顆外）均沒收。
事實
一、甲○○在民國八十八年間，即陸續蒐購零組件及彈藥、改造槍枝用參考資料等物，同年八、九月間，在彰化縣大村鄉為供改造槍、彈之用，而購得海盜式掌心雷金屬玩具手槍（仿DERRINGER雙管手槍，槍枝管制編號0000000000號）一支、 貝瑞塔 金屬玩具手槍（仿BERETTA廠半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）二支、玩具槍金屬彈殼三顆（8.7mm二顆、9mm一顆）等物，及於不詳時日購得附表一、二其餘之物，並自八十八年九月起至同年十月十三日間，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處，基於概括之犯意，未經許可，連續按其購買之參考資料，將上開海盜式掌心雷金屬玩具手槍槍管內阻鐵車通，將貝瑞塔金屬玩具手槍更換土造金屬槍管，皆改造成機械性能良好、具殺傷力之槍枝後無故持有之（即附表一編號一、二之手槍、附表二之手槍），並將玩具槍金屬彈殼二顆加裝直徑約8．70mm之土造金屬彈頭，將玩具彈殼一顆加裝直徑9mm土造金屬彈頭，改造成具殺傷力之子彈後亦無故持有之（即附表一編號三及附表二所示之改造子彈，其中二顆經鑑定試射完畢）。嗣分別於：Ⅰ八十八年十月十三日二十三時許，在彰化縣○○鄉○○路○○○號「蝶戀花ＫＴＶ」前之停車場，遭警臨檢盤查，始於甲○○駕駛之ＱＩ─六七一五號自用小客車內，查獲附表一編號一至十七之物，至翌日凌晨零時三十分許，再於甲○○之前揭住處，查獲附表一編號十八至二六之物品；Ⅱ八十九年二月二日，經警持搜索票搜索彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號甲○○上班之地點及甲○○住處，當場在甲○○之上班地點扣得如附表一編號二七（八十八年十一月間，以六千五百元郵購而得，為仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍一支，不具殺傷力）、編號二八至三八之物品（改造前開槍彈所用），於甲○○住處再扣得附表一編號三九之通條一支（改造前開槍彈所用）；Ⅲ八十九年八月二十八日下午五時五十分許，在彰化縣○○鎮○○街○號二樓，扣得甲○○以仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成機械性能良好、可擊發適用子彈具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號為：0000000000號）、玩具子彈改造成9mm金屬彈頭具殺傷力之子彈一顆（送鑑定經試射完畢）、玩具金屬空彈殼一顆（八十九年度偵字六五一七號併辦部分）。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請及彰化縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○原審法院八十九年八月三十一日審理時供稱：伊因朋友需要，伊陸續以劃撥等方式，以槍枝每支六千元、子彈每顆六十元、彈夾每個六百元等價格，購入相關材料後，自八十八年九月間開始至同年十月十三日，在住處從事槍枝、彈藥之改造；槍管部分，是自己做的或以車床將槍管內之阻鐵車通；改造成功後，拿去給朋友時，朋友已經落網等語，核與其分別於：Ⅰ八十九年二月二日警詢時所供：「（問：你是如何從事改造槍械？）答：手槍是將鋼管加工過換上槍管大概就可使用，而子彈係以底火、火藥、彈殼、鋼珠或銅條磨成之彈頭組合而成」「（問：該扣案之試射鐵板蓋於何時、持何手槍所射擊、口徑多少？）答：係於八十八年十月初持改造貝瑞塔手槍及子彈所試射的。口徑係九０口徑．．」等語；Ⅱ八十九年八月二十八日警詢時供稱：「該支貝瑞塔係我於八十八年四月間郵購後，再使用砂輪機、雕磨機、挫刀改造完成」等語；Ⅲ八十九年九月二十日檢察官偵查時供稱：「我改造的槍都是銀色的」「（問：共改造幾支槍？）答：有３支」等語，並無扞格之處。雖否認其改造之槍彈具有殺傷力，辯稱：伊只是自行摸索，改造的過程不專業，所改造之槍彈並無殺傷力云云。
二、惟查：㈠前開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：Ⅰ槍枝編
號0000000000號槍枝係以仿DERRINGER雙管手槍製造金屬玩具手槍將槍管內阻鐵車通而成之改造手槍，機械性能良好，具殺傷力；Ⅱ編號0000000000號、0000000000號槍枝係以仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，具殺傷力；Ⅲ另改造子彈三顆其中二顆係玩具槍金屬彈殼加裝直徑約8.70mm之土造金屬彈頭而成，另一顆係玩具子彈加裝直徑9mm之金屬彈頭改造而成，經試射
8.7mm及9mm子彈各一顆均可擊發，認均具有殺傷力；Ⅳ其他送鑑定物無殺傷力或未見改造情形等情，有該署八十八年十月二十二日刑鑑字第一０六三０二號鑑驗通知書（見臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第九九一０號偵查卷第十八頁，編號0000000000號槍枝、改造8.7mm子彈二顆部分）、八十九年九月十三日刑鑑字第一三一三０七號鑑驗通知書（見同上署八十九年度偵字第六五一七號偵查卷第十五頁，編號0000000000號、0000000000號槍枝部分、改造9mm子彈一顆部分）各一份在卷可證。
㈡另關於被告所辯：Ⅰ扣案之海盜式掌心雷仿DERRINGER雙管
手槍部分，其槍管有「防改造設計」、Ⅱ扣案之貝瑞塔仿BERETTA半自動手槍部分，滑套內之撞針座為塑膠材質，不能承受擊發之力道，均無殺傷力一節，經本院再度送請刑事警察局鑑定結果：⑴海盜式掌心雷仿DERRINGER雙管手槍（編號0000000000），經檢視，槍管內阻鐵業已遭車除，至於原槍管是否具有「防改造設計」，無法研判；槍枝經裝填適用子彈（直徑五．五ｍｍ金屬彈丸，重約一克）試射，測得彈丸發射速度為一一三公尺／秒，計算其發射動能為六．三八焦耳，單位面積動能為二六．八七焦耳／平方公分；⑵貝瑞塔仿BERETTA半自動手槍（編號：0000000000），經檢視，槍枝之撞針座為塑膠材質，認可承受子彈擊發之力道；槍枝經裝填適用子彈（直徑七．九ｍｍ金屬彈丸，重約三．四克）試射，測得彈丸發射速度為一一二公尺／秒，計算其發射動能為二六．九七焦耳，單位面積動能為五五．０二焦耳／平方公分；⑶依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局九十六年一月十九日刑鑑字第九六０一八八七九六號函附本院卷可查。參酌被告於原審審理時所供，部分槍枝以車床將槍管內之阻鐵車通等語，是被告所辯，其改造之槍枝無殺傷力云云，難以採信。
㈢此外復有前揭槍彈、附表一（除編號十八、十九、二十七號
部分外）所示改造槍彈之工具扣案可資佐證，本件事證明確，被告犯行應堪認定。又，警察於八十八年十月十三日、同年月十四日、八十九年八月廿八日臨檢或搜索被告汽車及彰化縣○○鎮○○街○號二樓，扣得附表所示之證物，雖未持搜索票搜索，惟均係被告自動供出，並同意帶警員前往搜索，無違人權之保障，合乎比例原則，該搜索查獲之物，應有證據能力，併此敘明。
三、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠修正前刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後
法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之數次製造槍枝、子彈罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應分別以製造槍枝、子彈罪論以1罪，並各得加重其刑至2分之
1；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果〈即數罪併罰〉，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以1連續製造槍枝或子彈罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續犯。
㈡易服勞役折算標準部分：
修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
四、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日經修正公布，並自公布日起施行。比較修正前、後之規定，關於第十一條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪則經刪除，改依第八條第一項處斷，刑責部分則由五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金提高至無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金；第十二條第一項關於未經許可製造子彈罪之構成要件與罰則均未變動，比較新、舊法之規定，製造槍枝部分以舊法為有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書之規定。就被告製造子彈部分之行為固無新、舊法比較之問題，就製造槍枝部分則應適用行為時之舊條例加以處斷。核被告製造子彈部分之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪；被告製造槍枝部分之行為，則均係犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。被告持有改造玩具槍、彈之行為，均為其改造槍、彈之行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次改造手槍、子彈罪，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯論以一罪，並依法加重其刑。被告製造槍枝及製造子彈二罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應依想像競合犯之規定，從一重之製造槍枝罪處斷，公訴意旨認被告改造槍枝及子彈應予分論併罰，尚有未洽，併此敘明。被告改造編號0000000000號槍枝併案部分，雖未經起訴，惟與其餘已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。原審以被告犯行明確，予以論科，固非無見，惟原審就被告另犯改造編號0000000000號槍枝及改造直徑9MM子彈部分，未及併予論科，尚有未洽，被告及檢察官上訴意旨均指原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、改造之槍枝數量不少，犯罪後坦承犯行，態度尚佳，惟改造槍枝危害社會治安甚鉅，不宜輕縱等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一、二之可發射子彈具有殺傷力之槍枝二枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、附表二可發射子彈具有殺傷力之槍枝一枝（槍枝管制編號0000000000號號）及附表一編號三之具殺傷力之子彈一顆均係違禁物，應予宣告沒收，扣案之如附表一編號四至三十九（編號十八、十九、二十七號不具殺傷力之手槍各一支除外）及附表二編號三所示之物，均係被告所有供改造槍、彈所用之物，均併予宣告沒收。至於扣案之如附表一編號三、附表二具有殺傷力之子彈二顆，業於送鑑驗時經試射擊發完畢，已非違禁物，故不再併予宣告沒收，附此敘明。末查，被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪，依修正前同條例第十九條第一項規定，原應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，惟該條強制工作之規定，業經總統於九十年十一月十四日明令公布刪除，爰不予宣告強制工作，併此敍明。
五、移送併案意旨略稱：被告甲○○於八十九年八月初，持具有殺傷力改造貝瑞塔手槍乙支（槍枝管制號碼0000000000號)及彈殼一顆委託 蕭英杰 保管，蕭英杰藏於○○鎮○○路○○○號五樓之二，嗣因怕被查獲，再將該把手槍改藏於○○鎮○○里○○路○○○號前草叢中，後因持有毒品安非他命為警員巡邏時查獲，自動帶同警員提出上開槍、彈殼。因認為被告甲○○涉嫌持有槍、彈罪（八十九年度偵字第六五一九號)云云。按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。經查：被告甲○○自始至終均堅決否認委託蕭英杰保管槍、彈，而蕭英杰雖供稱，被告甲○○於八十九年八月初，○○○鎮○○路○○○號五樓之二，委託其保管槍、彈，但無其他積極證據，足以佐證蕭英杰上開供述與事實相符，參酌蕭英杰在警訊中供稱，被告甲○○於八十九年八月廿六日晚上，率同四、五名男子持木棒毆打伊，造成伊頭部、雙肩、後背部受傷等語，則無法排除蕭英杰挾恨報復，而誣指被告甲○○委託伊保管槍、彈之可能，本罪疑惟輕原則，本件併案部分被告甲○○持有槍、彈罪嫌，尚屬不足，應退回由原檢察官另行處理。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正前）第五十六條、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年4月9日附表一：
┌───┬──────────────┬───────┬────────┐│編號│名稱│數量│附註│├───┼──────────────┼───────┼────────┤│一│海盜式掌心雷改造手槍│一支│有殺傷力│├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二│貝瑞塔改造手槍│一支│有殺傷力│├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三│改造子彈│二顆│已試射一顆，│││││具殺傷力│├───┼──────────────┼───────┼────────┤│四│改造槍管用鐵管│一支││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│五│ＰＰＫ手槍彈匣│一個││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│六│改造左輪手槍半成品零件│一包│未發現改造情形│├───┼──────────────┼───────┼────────┤│七│改造子彈彈殼│一包││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│八│銅製彈頭│一包││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│九│底火│一包九十五顆││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│十│鉛彈頭│一盒││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│十一│黑色火藥│一小包││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│十二│游標尺│二支││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│十三│手提電動砂輪機│一台││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│十四│雕模機│一台││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│十五│改造工具│一批││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│十六│使用過砂輪片│四片││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│十七│改造槍枝用參考書│一本││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│十八│克拉克玩具手槍│一支│不具殺傷力│├───┼──────────────┼───────┼────────┤│十九│ＰＰＫ改造手槍│一支│不具殺傷力│├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二十│電鑽│一支││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二一│瓦斯噴燈│一支││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二二│底火│一包八十五顆││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二三│改造工具│一盒││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二四│鋼珠│三顆││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二五│四五子彈半成品│一顆││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二六│五０機槍彈頭│一顆││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二七│仿貝瑞塔手槍│一支│不具殺傷力│├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二八│卡榫│一個│玩具槍用金屬卡榫││││││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│二九│底火│三個││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三十│彈頭│三顆│直徑約八釐米鉛質│││││彈丸│├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三一│鋼珠│三顆││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三二│銅條│一支││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三三│鋼管│三支││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三四│銼刀│一支││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三五│鉗子│一支││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三六│砂輪機│一台││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三七│紗布│一片││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三八│試射鐵板蓋│一片││├───┼──────────────┼───────┼────────┤│三九│通條│一支││└───┴──────────────┴───────┴────────┘附表二：
一、改造貝瑞塔手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號。）
二、改造9mm子彈一顆（具殺傷力，已鑑定射試完畢）。
三、玩具金屬空彈殼一顆。