裁判字號：最高法院95年台上字第6229號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二二九號上訴人甲○○選任辯護人 林家進 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月二十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三○四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第九九一○號、八十九年度偵字第一二五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條第一項定有明文。又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，亦為同法第二百八十八條之一第一項所明定。從而採為判決基礎之證據，應依上開規定踐行調查證據之程序，始與直接審理之意旨相符。原判決事實認定上訴人以扣案之工具、零組件等，用以製造本件可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，已採用扣案之工具、零組件等以為證據。理由並說明「扣案之如（原判決）附表一編號四至三十九（編號十八、十九、二十七除外）及附表二編號三所示之物，均係被告（即上訴人）所有供改造槍、彈所用之物，均併予宣告沒收」（見原判決第五頁第十五行至第十八行）。但原審於審判期日，對於上開證據並未依法踐行調查證據之程序（依審判筆錄記載，僅提示槍、彈，至於其餘之工具、零組件等則均未提示，見原審更㈠卷第一三九頁），即逕採為上訴人論罪科刑之證據，並據予諭知沒收，自有違誤。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定，上訴人已製造（改造）完成三支可發射子彈具有殺傷力之槍枝。惟上訴人始終否認該三支槍枝已具有殺傷力（見原判決第三頁第十二行至第十四行），辯護意旨並以：「原判決附表一編號１所示槍枝，其槍管有『防改造設計』，無法完全車通阻鐵，……阻鐵並未全部打通，……應無殺傷力。附表一編號２及附表二（編號１）所示槍枝，……滑套附近仍為塑膠原裝，應無殺傷力」，請求當庭勘驗該槍枝，或改送法務部調查局鑑定（見原審更㈠卷第二十八頁、第四十六頁、第五十六頁、第一三八頁、第一三九頁）。上開辯解（槍管有「防改造設計」，無法完全車通阻鐵；滑套附近仍為塑膠）是否屬實？尚不明瞭。而該關鍵性證據，因與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有究明之必要。原審既已調取該證物（槍枝），卻未予勘驗，亦未應選任辯護人之請求，依刑事訴訟法第二百零七條規定，繼續或另行鑑定，即逕謂「本案槍彈已送內政部警政署刑事警察局鑑定，辯護人請求再送法務部調查局鑑定，核無必要」云云（見原判決第四頁第十二行至第十三行）。但前揭待證事項，既尚未釐清，何以無必要？原判決並未具體說明其理由，即泛言無必要，亦難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又槍砲彈藥刀械管制條例部分條文已於九十四年一月二十六日修正公布，於同年月二十八日生效，原判決據以論罪科刑之上開條例第十一條已經刪除，原第十一條第一項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，已移列為第八條第一項，其法定刑並已提高。另刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十六條之連續犯已經刪除、第四十二條罰金易服勞役之折算標準，亦已修正，於更審時應注意新舊法之比較適用，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十日
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