裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上重更(一)字第37號刑事判決
裁判日期：民國98年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上重更(一)字第37號上訴人即被告甲○○
(現羈押於台灣台中看守所)選任辯護人 林本能 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第639號中華民國96年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第5742、16552號），提起上訴，本院判決後由最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權八年，扣案之第一級毒品海洛因貳包(毒品合計淨重零點玖玖公克，包裝袋合計重零點伍伍公克)、已稀釋之第一級毒品海洛因壹罐(含罐毛重伍點貳捌公克)、第二級毒品甲基安非他命壹包(含袋毛重零點伍捌公克)，均沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支（ＩＮＮＯＳＴＲＥＡＮ牌壹支【不含ＳＩＭ卡，序號000000000000000】、ＮＯＫＩＡ牌壹支【含ＳＩＭ卡，序號000000000000000】）、塑膠鏟管壹支、販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣肆仟伍百元，均沒收；未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣捌萬伍仟伍佰元，及販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣壹萬元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○素行極為不佳，前曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度上訴字第一三七四號刑事判決判處有期徒刑七月確定，並於八十八年八月二十五日因縮短刑期執行完畢。甲○○另於八十九年間犯偽造文書罪，經本院以八十九年度上易字第一五七四號刑事判決判處有期徒刑七月確定；又於同年間因犯贓物罪，經臺灣臺中地方法院以九十年度易緝字第六一三號刑事判決判處有期徒刑六月確定；再於九十年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十一年度訴字第四二一號刑事判決判處有期徒刑一年確定；復於九十一年間因犯偽造文書罪，經臺灣彰化地方法院以九十一年度易字第六七○號刑事判決判處有期徒刑五月確定；後三案經臺灣彰化地方法院以九十一年度聲字第二○六一號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年九月確定，上開案件接續執行，於九十三年八月十九日執行完畢。詎仍不知悔改。甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定之第一級毒品及第二級毒品，均非經許可不得販入或賣出，竟仍復自九十三年間起至九十四年三月二十三日止分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利目的之概括犯意，先在臺中市○○路、臺中市○○○街等不詳處所陸續自姓名、年籍不詳綽號「 蕭董 」、「 阿吉 」、「大頭」、「林文志」（音譯）等之成年男子處購得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，再以其所持有向綽號「 阿德 」所購買之「外勞卡」（避免遭監聽查獲）門號0000－000000號等行動電話接受臺中市、臺中縣、彰化縣等地購買毒品者之電話訂購，並約定地點，加價以第一級毒品海洛因每小包新臺幣（下同）一千元至八千元不等之價格（依重量及品質而定，均由甲○○於販入後賣出前事先分裝妥當）、第二級毒品甲基安非他命每小包五百元至八千元不等之價格（依重量及品質而定，亦均由甲○○在販入後售出前事先分裝妥當），在前開各地區將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命販賣予購買者。甲○○以上開方式，在前揭期間內，有如下之販賣行為：
㈠九十三年間起至九十四年二月十六日上午六時七分許止，在
臺中縣○○鎮○○○路與北勢七街巷口等地，連續販賣第一級毒品海洛因予壬○○至少十一次（其中四次同時販賣第二級毒品甲基安非他命，每次壬○○各買約二千元），得款至少二萬元。
㈡九十三年九月間某日起至九十四年三月十日止，在國道三號
高速公路臺中縣龍井交流道下等地，連續販賣第一級毒品海洛因予戊○○、丑○○（二人為男女朋友，均共同前往向甲○○購買）至少三次，每次至少賣得五千元，得款至少一萬五千元。
㈢九十三年十二月間某日起至九十四年三月二十二日晚上二十
三時許止，在臺中市○○路與大墩十四街口等地，透過姓名年籍不詳由庚○○所託之成年男子連續轉賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○至少四次，每次得款一千元至二千元不等，得款至少七千元。
㈣九十四年二月初某日起至九十四年三月十八日止，在臺中縣
○○鄉○○道路旁等地，連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○至少七次，每次至少販得一千元，得款至少七千元。
㈤九十四年二月十四日下午十九時三分起至同年三月九日上午
九時二十一分許止，在臺中縣清水鎮等不詳地點，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予 王中信 二次，每次五百元，得款至少一千元。
㈥九十四年三月三日凌晨三時二十分許起至同年月十六日凌晨
零時四十五分許，在國道三號高速公路臺中縣龍井交流道下、臺中市市○路沐蘭汽車旅館旁等地，連續販賣第一級毒品海洛因予癸○○三次，分別販得四千元、九千元、九千元，總得款二萬二千元。
㈦九十四年三月十七日或十八日下午某時，在臺中市某地，販賣第一級毒品海洛因予 黃文志 一次，賣得四千五百元。
㈧九十四年三月二十二日晚上二十二時三十分許，在臺中市○
○路金龍賓果遊戲場內，販賣第二級毒品甲基安非他命予其女友辛○○一次，得款二千元。
㈨九十四年三月二日下午起至同年月二十三日上午十一時許止
，在臺中市○○○街與東興路口之統一便利商店前、大墩路與公益路口前等地，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命因予己○○（於警詢及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官初訊中冒名蘇方正，其係盜用友人即蘇方正之身分證，並加以變造行使，自警詢及偵查中皆冒名「蘇方正」應訊，且偽造「蘇方正」之署押於相關筆錄之上，均另經檢察官偵查起訴在案）二次，第一次親自交付第一級毒品海洛因含袋重半錢，得款八千元、第二級毒品甲基安非他命一包，得款一千元，總計九千元。第二次親自交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各三包，得款八千元。總得款為一萬七千元。
二、嗣於九十四年三月二十四日下午十五時二十五分許，甲○○在臺中市○○路○段與英才路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（毒品合計淨重○點九九公克，包裝袋合計重○點五五公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（含袋毛重○點五八公克）、現金三萬四千五百元（其中販毒第一級毒品海洛因所得財物四千五百元）、其所有供販買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之其所持有向綽號「阿德」所購買之「外勞卡」行動電話二支（ＩＮＮＯＳＴＲＥＡＮ牌一支【不含ＳＩＭ卡，序號000000000000000】、ＮＯＫＩＡ牌一支【含ＳＩＭ卡，序號000000000000000】）、非其所有行動電話三支（西門子牌一支【含ＳＩＭ卡，序號00000000000000－0】、ＬＧ牌一支【含ＳＩＭ卡，序號00000000000000000】、ＳＯＮＹ牌一支【含ＳＩＭ卡，序號00000000000000－0－00】）；再於台中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號八樓之二甲○○之租住處查獲其所有供分裝第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之塑膠鏟管一支、已稀釋之第一級毒品海洛因一小罐（含罐毛重五點二八公克），其妹子○○所有供研磨咖啡豆、綠豆粉等所用之ＴＥＦＡＬ牌研磨機壹台等物。經警再陸續實施搜索、逮捕前開購買毒品者後，經指證始發現上情。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，呈請台灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、通訊保障及監察法自88年7月14日公布施行以來，固迭經95年5月30日、96年7月11日兩次修正。惟按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第五條第一項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第五條第五項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。經查，彰化縣警察局因所屬北斗分局接獲秘密證人A1檢舉以綽號「 老秋仔 」為首之不法犯罪集團涉嫌走私槍械進口販賣牟取暴利，並依該秘密證人A1所供述綽號「老秋仔」使用0000000000及0000000000行動電話，及其他相關人等持用之行動電話門號，於93年12月15日以老秋仔等人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項罪名為由，依法向臺灣彰化地方法院檢察署(以下稱彰化地檢署)聲請通訊監察書，並經該署核發通訊監察書准予自93年12月17日上午10時起至94年1月14日上午10時止，對上開門號之行動電話進行截收、監聽、錄音等，而彰化縣警察局北斗分局執行監聽結果並未發現走私槍彈之情形，然於監聽過程中意外發現本案被告涉嫌販賣毒品等情，業據證人即承辦警員乙○○於本院更審審理中到庭結證明確，並經本院調取彰化地檢署93年度聲監字第五七八號卷宗，並核閱該卷內彰化地檢署93年12月16日93年彰檢輝法聲監字第578號通訊監察書、彰化縣警察局通訊監察聲請書、北斗分局偵查報告書、秘密證人A1之警詢筆錄、秘密證人A1指認照片、北斗分局聲請通訊監察執行結果報告表及偵查報告書屬實，足認彰化縣警察局北斗分局並非自始偽以老秋仔等人違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪名，惡意聲請核發通訊監察書，並執行通訊監察，以達破獲販毒案件之目的。又北斗分局執行監聽結果，雖意外發現本案被告涉嫌販賣毒品，然其所監聽之門號0000000000行動電話為老秋仔持用者(秘密證人A1所供述)，如上所述，則上述意外發現販毒部分與本案監聽應具有其關聯性。且核北斗分局已依法定程序執行通訊監察、報告執行情形及通知受監察人，此亦有彰化地檢署九十四年度監報字第一三八號及九十四年度聲通字第一六二號等卷內資料可按。依上述說明，北斗分局於執行上開通訊監察時，意外發現本案被告涉嫌販毒之通訊內容，自得作為證據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又司法警察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問題（刑法第一百六十八條、刑事訴訟法第一百九十六條之一參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上開傳聞法則之限制而已。因此，本件證人丁○○、戊○○、辛○○於警詢中已明確證述向被告甲○○分別購買第一級毒品海洛因（丁○○、戊○○部分）與第二級毒品甲基安非他命（辛○○部分）等之情事明確，證人丁○○於原審，及證人戊○○、辛○○於本院前審審理中則翻異前詞否認此事（依序分見原審九十六年一月二十九日、本院前審九十六年十一月十三日、本院前審九十六年十月二日審判筆錄），轉而附和被告甲○○之辯解，證稱，係與被告甲○○一起出資，一起至賣毒品之人處購買毒品而已，是一起合資購買，並非是向被告甲○○購買第一級毒品海洛因云云（丁○○、戊○○部分），及僅無償向被告拿取第二級毒品甲基安非他命施用云云（辛○○部分）。是其等於上開警詢中之供述與嗣後在原審或本院前審之證述，已有前後陳述不相符之情形，本院認其等於上開警詢時（丁○○部分見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第五七四二號卷一第七十七至八十頁、八十二頁，戊○○部分見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第五七四二號卷一第六十九至七十五頁，辛○○部分見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第五七四二號卷一第五十五至五十八頁）之證述距離其等分向被告甲○○購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之時間較近，證人丁○○、戊○○、辛○○當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告甲○○在場之壓力，亦無為迴護被告甲○○而事後串謀之可能，而各該警詢中所述與監聽譯文亦相符，且於製作上開警詢筆錄之過程中，員警並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，是以證人丁○○、戊○○、辛○○於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，洵堪認定。綜上證人丁○○、戊○○、辛○○於警詢中之陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，故依上揭規定，證人丁○○、戊○○、辛○○於警詢時之陳述得為證據，自有證據能力。且經核證人丁○○、戊○○分於原審、本院審理時之證述，與被告甲○○所供述之合資購買第一級毒品海洛因之時間、地點、對象、次數、金額、數量、如何分配第一級毒品海洛因等情節均不相符，顯難憑採，自以證人丁○○、戊○○、辛○○於警詢時之證述為可採。其等分於原審或本院前審審理時之證詞顯係臨訟勾串迴護被告之詞，委無足取，自難採為對被告有利事實認定之證據。
三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件除被告於原審所選任辯護人就前揭證人丁○○、戊○○於警詢時之證述，認係傳聞證據，無證據能力，詳如前述外，本件檢察官、被告、辯護人並未另就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
四、訊據被告甲○○除於本院更審審理中坦承犯罪事實欄一之㈦、㈨所示之販賣毒品事實外，矢口否認其餘販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱伊係分別與戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、王中信、癸○○等人合資購買毒品，賺取小利，跟藥頭換取同等值的海洛因。辛○○為伊之女朋友，伊不可能販買甲基安非他命予辛○○云云。
經查：
㈠上揭犯罪事實欄一之㈦、㈨之事實，業據證人黃文志在警詢
及己○○在警詢及本院前審中指認證述明確，亦指證照片、證人黃文志與被告甲○○間之通訊監察譯文在卷可按，堪認被告就此部分犯罪事實之自白，與事實相符而可信憑。至犯罪事實欄一之其餘事實，亦據證人壬○○、戊○○、庚○○、丑○○、丁○○、王中信、癸○○、辛○○等人在警詢中指認證述明確，並有在各上開證人壬○○、戊○○、庚○○、丑○○、丁○○、王中信、癸○○、辛○○等人處扣得之毒品、施用毒品器具、行動電話等足稽，被告甲○○亦直承與上開各證人壬○○、戊○○、庚○○、丑○○、丁○○、王中信、癸○○、辛○○等人並無恩怨仇隙，是各上開證人壬○○、戊○○、庚○○、丑○○、丁○○、王中信、癸○○、辛○○等人之證詞當無故意設詞攀誣之必要。被告甲○○辯稱辯稱伊係分別與戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、王中信、癸○○等人合資購買毒品，賺取小利，跟藥頭換取同等值的海洛因云云，惟被告既有賺取利潤，衡諸常理，應係販毒營利，合資購買，豈能賺取利潤。且證人戊○○、庚○○、壬○○、丁○○、王中信、癸○○等人與被告並非親友，自無足夠情誼，使彼此信任而合資購買毒品。是被告所辯稱伊係分別與上開人等合資購買毒品云云，應非實在，而不足採。證人辛○○係於94年3月24日接受警詢，而供述於同年月22日晚上22時30分許在台中市○○路金龍賓果遊戲場向被告購買2000元甲基安非他命一小包之事實，其與被告既係男女朋友關係，倘非事實，自不可能設詞誣陷被告，且其購買毒品之時間距離警詢僅2日之隔，證人辛○○理當記憶猶新，而為事實之陳述。又證人辛○○於本院前審證稱伊於警詢所以為上開供述，係因警員拿監聽內容予伊看，在跟被告電話對談時，我向被告要毒品，他不肯給我，所以我在電話中才賭氣說那不然我跟你買，我這段話被錄到，而且警察在我身上也有查到安非他命云云，然94年3月24日警詢時，警員係提示證人辛○○94年2月14日下午14時51分及同年月15日8時41分辛○○以0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，該通訊時間早於證人辛○○所供購買安非他命之時間，則證人辛○○豈會據而供出其後向被告購買安非他命之事實，且核上開通訊監察譯文內容亦無證人辛○○所言伊講氣話之情形，足認證人辛○○之上開證言並不實在。又證人辛○○於本院前審亦翻異前供改證稱是伊向被告要安非他命，被告沒有拿錢云云，顯係事後迴護被告之詞，亦不足採。則被告辯稱辛○○為伊之女朋友，伊不可能販賣甲基安非他命予辛○○云云，無非卸責之詞，要不可採。此外，並有扣案如事實欄所載之物足資佐證，而前開扣案之白色粉末二包，經囑託法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因合計淨重○點九九公克（空包裝袋合計重○點五五公克）無訛，此有該局九十四年五月二十四日調科壹字第一二○○一五八○六號鑑定通知書一份附卷可參。
㈡被告甲○○所持有之「外勞卡」之門號0000－0000
00號行動電話係其向綽號「阿德」所購買，業據被告甲○○直承在卷。衡諸常情，被告甲○○茍無違法犯行，何需購買來路不明之「外勞卡」之門號0000－000000號行動電話供其使用，用以避免遭司法單位監聽查獲；足見被告甲○○自始即有違法犯罪意圖甚明。又被告甲○○係以扣案之行動電話為聯繫工具，據以接受前開證人撥打電話購買毒品等情，亦據前開證人壬○○、戊○○、庚○○、丑○○、丁○○、王中信、癸○○、黃文志、辛○○、己○○等人證述屬實，並有扣案之行動電話五支中被告所有之二支足憑，堪認被告甲○○確以前開行動電話為販賣毒品之聯繫工具無誤。
㈢扣案之白色粉末一罐（含罐毛重五點二八公克），被告甲○
○供述，係其所有，且係用已稀釋之第一級毒品海洛因用來販賣所用（見原審九十六年三月五日審判筆錄），且被告甲○○之租住處另查獲其所有供分裝第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之塑膠鏟管一支等物，足認被告甲○○販賣第一級毒品海洛因時使用葡萄糖等稀釋以賺取利潤無訛。益證被告甲○○確有販賣第一級毒品海洛因無誤。
㈣證人壬○○嗣於本院前審證稱伊向被告買海洛因11次，每次
1、2千元，安非他命係被告拿給伊，送給伊的云云。然此與其在警詢之陳述不符，且在毒品市場上，安非他命通常價值不斐，被告既賣第一級毒品海洛因以賺取利潤，豈會送予購毒者壬○○安非他命，是證人壬○○於本院前審所證述被告送伊安非他命云云，顯悖於常理，不可採信。而證人戊○○於本院前審證稱伊與被告合資購買毒品云云，惟伊與被告並非親友，應無足購情誼使其信任被告，而與之合資購買毒品，且被告自承有自購毒者賺錢，已如前述，自不可能係合資購買毒品，而係證人戊○○向被告購買毒品無訛，故證人戊○○所證述伊與被告合資購買毒品乙節，亦非實在而不可採。證人丁○○於原審證稱伊係與被告合資購買毒品云云，惟其於同次庭訊先證稱伊向昌哥購買第一級毒品海洛因，嗣改稱伊與被告向他人購買毒品，因伊無他處可買毒品，其供詞前後即有矛盾，又證人丁○○另證稱：「每次合買不一定都是甲○○來載我，有時候會約在某個路口見面後，再開車過去，大部分都是甲○○載我的，小部分是甲○○開他的車，我開我的車，約開到一個地點後，他叫我在路旁等，他再行去購買毒品」，核與被告陳稱：「是我們二人一起合買，都是證人丁○○打電話給我，由我開車去他家接他，或在朋友處遇到，都是由我開車載證人丁○○去購買第一級毒品海洛因」云云亦不符。再證人丁○○另稱：「我們共合買約三、四次以上，有去臺中市○○路親親戲院附近購買，也有去臺中市○○路向上市場附近購買，另其他地點，我忘記了」等語，亦與被告當庭所稱：「都是由我開車載證人丁○○去購買第一級毒品海洛因，有時候在台中縣大肚鄉路名不詳地點購買毒品，有時候是在證人他家附近，有時候在台中縣○○鎮○○路，有時候在台中市○○區○○路北屯圓環處所購買」等語不符。證人丁○○於當庭另證稱：「大部分是在車上，有時候是回到甲○○住處再行分配」，亦與被告當庭所稱：「有時候在車上，有時候在證人家，有時候在我家分配」等語不盡相符，是渠等就合資購買毒品之相關細節，彼此供述不一，顯見其等所供均非實在，是證人丁○○於原審證述係伊與被告合資購買毒品云云，並不可採。
㈤此外，參酌一般人販入毒品後，復行賣出，焉有不賺取差價
者！否則，焉有人願甘冒販賣毒品之重刑者？是被告甲○○既於販入毒品後，復行賣出，其上開所為，顯係基於營利之目的無訛。是綜據上述，被告甲○○否認上揭犯行，無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，本件事證已臻明確，被告甲○○犯行均洵堪認定。
五、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。
茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠被告甲○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，亦修正
公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即刑法修正前之規定論以連續犯。
㈡刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。即修正刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯販賣第一級毒品罪，不論依九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十七條或修正施行後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。
㈢被告行為後，刑法六十四條及第六十五條，亦經修正施行，
舊法第六十四條係規定：死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑；新法第六十四條則修正為死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑。而舊法第六十五條規定：無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；新法第六十五條則修正為無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；舊法顯對被告有利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法規定。
㈣刑法第三十三條第五款亦經修正公布，修正後刑法第三十三
條第五款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯之罪之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈤修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量
減輕其刑」。修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。
㈥刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定，於上開時間亦
修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」本件被告關於販賣第一級毒品部分經宣告有期徒刑達十二年（詳如後述），並依上揭刑法第三十七條之規定，宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形。惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律，故本件關於褫奪公權部分自應適用修正前第三十七條第二項之規定。㈦綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規
定，就累犯、褫奪公權，對被告並無不利，惟修正後刪除連續犯、死刑及無期徒刑之減輕，法定罰金刑均較修正前提高，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，應整體適用行為時即修正前刑法之規定。
六、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。又按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法販賣。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前後之分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，進而販賣，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○所為前開多次販賣第一級毒品海洛因、及多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件又復相同，均顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定均以一罪論，並分別加重其刑（但毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品，處死刑或無期徒刑；及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品，處無期徒刑部分，依法不得加重。）。而被告於上開多次販賣第一級毒品海洛因中並同時多次販賣第二級毒品甲基安非他命，顯係一行為觸犯二不同罪名(即連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪)，應依修正前刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷。被告甲○○前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度上訴字第一三七四號刑事判決判處有期徒刑七月確定，並於八十八年八月二十五日因縮短刑期執行完畢。甲○○另於八十九年間犯偽造文書罪，經本院以八十九年度上易字第一五七四號刑事判決判處有期徒刑七月確定；又於同年間因犯贓物罪，經臺灣臺中地方法院以九十年度易緝字第六一三號刑事判決判處有期徒刑六月確定；再於九十年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十一年度訴字第四二一號刑事判決判處有期徒刑一年確定；復於九十一年間因犯偽造文書罪，經臺灣彰化地方法院以九十一年度易字第六七○號刑事判決判處有期徒刑五月確定；後三案經臺灣彰化地方法院以九十一年度聲字第二○六一號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年九月確定，上開案件接續執行，於九十三年八月十九日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定遞予加重其刑（但法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重)。又被告販賣第一級毒品海洛因之次數及數量並非眾多，且所得金額亦非鉅大，亦非長期販賣予各購買者，對於社會造成之危害尚非至鉅。且被告亦染有毒隱，僅為供自己施用毒品海洛因之需，及經濟壓力所迫，不得已而為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，嚴重影響社會治安及國民身心健康，被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因犯罪，實有情輕法重之情形，雖科處法定最低刑度無期徒刑仍有過重之虞，尚堪認其犯罪情狀有值憫恕之處，爰依修正前刑法第五十九條規定酌減其刑。證人保護法第十四條第一項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。最高法院九十五年度台上字第六○一二號判決意旨謂：『證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯。故在解釋上，自應以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他共犯者，始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地。若其為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他共犯犯罪之事證者，不僅無益於檢察官有效追訴共犯，且有使無辜之人遭受追訴之虞，顯與上述規定之意旨不符，自不應適用上開規定減輕或免除其刑』。查被告於94年5月6日偵訊時 陳明 請求依證人保護法保護，願意配合及協助警方破獲伊知之毒品上源，並經檢察官同意依證人保護法第十四條規定予以被告保護，若有所獲，依法減輕或聲請免除其刑，此有該偵訊筆錄可稽(94偵5742卷一第二十六頁)，惟嗣後依被告所供述，並無查獲與本案具有重要關聯性之毒品上游，業據臺中地方法院檢察署函復本院在案，該署97年8月28日 中檢輝 發94偵5742字第113125號函可稽(本院97上重更一37卷第五二頁)。且有證人乙○○於本院前審及更審審理中均到庭結證稱被告在羈押後有配合警方供出其毒品上游，警方有繼續偵辦，該案件是有起訴，但無效果，因後來被法院判決無罪，因當時並未查獲毒品等語，顯然，被告於偵查中雖有配合供出其毒品上游，惟並無益於檢察官有效追訴該毒品上游者。依上說明，本案被告無依上開規定減輕或免除其刑之餘地。被告辯稱伊於偵訊時表示願配合供出毒品上游，自依證人保護法第十四條規定減輕其刑云云，並不可採。
七、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠關於被告前揭販賣毒品海洛因予戊○○、丑○○部分，該二人係共同向被告合計購買三次，而非分別向被告各購買三次，原審判決關於此部分之認定，尚有未洽；㈡原審認定被告自九十二年底起出售毒品予壬○○四十次，得款至少八萬元，惟被告於九十三年八月十九日始因案執行有期徒刑完畢出監，自不可能於九十二年底起販賣品，且認定被告販賣毒品之次數及所得金額，亦與前揭經本院論述認定之事證不符，亦有未洽。㈢扣案之前述ＴＥＦＡＬ牌研磨機一臺、行動電話三支（西門子牌一支【含ＳＩＭ卡，序號00000000000000－0】、ＬＧ牌一支【含ＳＩＭ卡，序號00000000000000000】、ＳＯＮＹ牌一支【含ＳＩＭ卡，序號00000000000000－0－00】），被告均否認為其所有，復查無積極證據足以證明與本件被告販賣毒品有關，又非違禁物，原審併予宣告沒收，即有未洽；㈣原審判決未審酌被告販賣第一級毒品海洛因之次數及數量並非眾多，且所得金額亦非鉅大，販賣予各購買者之期間亦非長期，無非係為圖供自己施用毒品海洛因之需，而為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，若科處最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，本件有情輕法重之情，依其犯罪情節顯可憫恕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚有未洽。㈤原審未詳查，認定被告於九十二年底某日起至九十四年三月二十四日前止，在臺中市、台中縣、彰化縣各地，連續多次販賣第一級毒品海洛因予綽號「 婷婷 」、「 阿郎 」、「阿德」、「 阿彬 」、「 文成 」、「 志成 」、「 明峰 」、「 阿勇 」、「大腸」、「 阿義 」、「 阿杰 」、「 無毛 」、「 嘉勳 」、「阿吉」、「 林仔 」、「益民」等不詳姓名年籍之成年男女，亦有未洽(詳後述)。被告上訴意旨否認前揭部分犯行，指摘原判決不當，雖無可取，惟原審判既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、素行不佳(詳如前述)，被告甲○○已有違反毒品危害防制條例罪之不良素行，不知戒慎惕，竟仍連續販賣第一級毒品、第二級毒品，危害社會治安，並將造成毒品之泛濫，危害社會治安及國民健康，犯後猶未全部坦認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，又依被告販賣海洛因性質，認有褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第三十七條第二項規定，併宣告褫奪公權，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因二包（毒品合計淨重○點九九公克，包裝袋合計重○點五五公克）、已稀釋之第一級毒品海洛因一罐（含罐毛重五點二八公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（含袋毛重○點五八公克），依毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款之規定，分屬第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。扣案之行動電話二支（ＩＮＮＯＳＴＲＥＡＮ牌一支【不含ＳＩＭ卡，序號000000000000000】、ＮＯＫＩＡ牌一支【含ＳＩＭ卡，序號000000000000000】）、塑膠鏟管一支均係被告甲○○供犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪所用之物，且均屬被告所有，業據被告於原審供明在卷(原審95訴緝639卷第九九頁)，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段義務沒收主義之規定，亦均併予宣告沒收之。扣案之被告甲○○販賣第一級毒品海洛因所得財物四千五百元，係因犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，予以宣告沒收。未據扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物八萬五千五百元，及未具扣案之販賣第二級毒品安非他命所得財物一萬元，雖均未據扣案，然係分別因犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品之罪各所得之財物，亦均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定以其財產抵償之。
八、公訴意旨另以：被告於九十二年底某日起至九十四年三月二十四日前止，在臺中市、台中縣、彰化縣各地，連續多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予年籍不詳綽號「婷婷」、「阿郎」、「阿德」、「阿彬」、「文成」、「志成」、「明峰」、「阿勇」、「大腸」、「阿義」、「阿杰」、「無毛」、「嘉勳」、「阿吉」、「林仔」、「益民」成年男女多次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第一百六十一條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非以通訊監察譯文為據。訊據被告則矢口否認此部分犯行。經查，上開通訊監察譯文固為被告與綽號「婷婷」、「阿郎」、「阿德」、「阿彬」、「文成」、「志成」、「明峰」、「阿勇」、「大腸」、「阿義」、「阿杰」、「無毛」、「嘉勳」、「阿吉」、「林仔」、「益民」等人之電話對話內容，且依各該對話內容或似為洽談毒品有關之事，然並未能證明被告究於何時、何地分別販賣第一級毒品或第二級毒品予上開人等及其所販賣毒品之金額、所得金額為何等情，且本案並未查獲綽號「婷婷」、「阿郎」、「阿德」、「阿彬」、「文成」、「志成」、「明峰」、「阿勇」、「大腸」、「阿義」、「阿杰」、「無毛」、「嘉勳」、「阿吉」、「林仔」、「益民」等人，致 無渠 等之供述及其他非供述證據，以為佐證。自難僅以上開通訊監察譯文，遽為不利被告之認定。此外復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，是其此部分犯罪並不能證明，惟因公訴人認此部分犯罪與上開科刑部分係屬連續犯之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、修正前第五十六條、修正前第五十五條、修正前第四十七條、修正前第三十七條第二項、修正前第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月3日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉玫金中華民國98年3月3日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。