裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第125號刑事判決
裁判日期：民國94年04月25日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第125號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○
甲○○男47歲庚○○丁○○戊○○共同選任辯護人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第21501號），本院判決如下：
主文己○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額，己○○，累犯，處有期徒刑拾月；甲○○處有期徒刑陸月；庚○○，累犯，處有期徒刑壹年；丁○○、戊○○各處有期徒刑捌月。
事實
一、己○○曾因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院於民國92年5月22日以92年度易字第964號刑事判決判處有期徒刑3月，嗣告確定，於92年8月13日易科罰金執行完畢，庚○○曾因違反懲治走私條例案件，經本院於89年8月8日以89年度訴字第1392號刑事判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院於89年12月14日以89年度上訴字第1449號刑事判決諭知上訴駁回，嗣告確定，於90年
10月26日執行完畢，均不知悔改。
二、己○○係「群溢三號」漁船（編號：CT6－0261號）船長，甲○○為該船之輪機長，庚○○、丁○○、戊○○則為該漁船之船員，其等明知不得私運管制物品進口逾公告數額，且冷凍雜魚為海關進口稅則第3章所列之物品，屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項所列之管制進口物品，一次私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，不得超過新臺幣（下同）100,000元或重量不得超過1,000公升。5人於
93年9月10日17時許，由己○○駕駛上開漁船，與甲○○、庚○○、丁○○、戊○○自高雄港中和安檢所報關出港，嗣因船頭碰撞碼頭致船頭受損，經修復後，延至同年月11日，再由高雄港中和安檢所報關出港，航向我國領海以外之東經
118度50分、北緯22度40分處海域，嗣於同年月14日凌晨1時許，己○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○在該處海域，遇見駕駛船名不詳之真實姓名年籍不詳之成年人士，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由甲○○出面以50,000元之代價，向該成年人士購買而接駁逾公告數額之管制進口，屬於海關進口稅則第3章所列物品之冷凍雜魚14,050公斤及其等認係冷凍雜魚之冷凍雞屁股6,420公斤之物品，共計20,470公斤（完稅價格合計為396,560元），藏置於該漁船船艙冷凍庫內，並於93年9月17日16時許，自高雄港中和安檢站報關進港，而共同私運進口。迨於93年
9月18日凌晨3時許，上開漁船在高雄市小港區臨海新村漁港魚市場卸貨時，因行政院海岸巡防署（下稱海巡署）高雄市機動查緝隊接獲檢舉，依海岸巡防法對於該漁船實施檢查後，發現該漁船船艙冷凍艙內藏有上開冷凍雜魚14,050公斤、冷凍雞屁股6,420公斤，而當場查獲。
三、案經海巡署高雄市機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，故刑事訴訟法第158條之3明定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。查證人即己○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○個人對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，且無依法不得命其具結之原因，然檢察官於偵查中針對其他共同被告之案件，訊問被告己○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○時，均未命其等具結，是被告己○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○於偵查中對於其他共同被告之案件所為之證言，均無證據能力，不得作為證據。另被告己○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○個人於本院訊問時，以被告身分所為，涉及其他共同被告之陳述，對於其他共同被告之案件而言，仍屬被告以外之第三人，亦即證人之證言，因未具結，又無依法不得命其等具結之原因，揆諸前揭規定，應無證據能力，不得作為證據，併此敘明。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再下列文書，亦得為證據：1除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第
2項、第159條之2、第159條之4、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查：
㈠機漁船（含船員）進出港檢查表，雖為被告5人以外之
人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然屬於公務員於職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書及證明文書，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱之紀錄文書，又查無證據證明上開機漁船（含船員）進出港檢查表影本1份，顯有不可信之情況，揆諸前揭規定，應認得為證據，而有證據能力。
㈡佳成地磅單3份，為被告5人以外之人於審判外所為之
書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃從事業務之人員於通常業務過程不間斷而準確記載，且係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，屬於刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，又查無證據證明該佳成地磅單，顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認得為證據，而有證據能力。
㈢證人即被告己○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○
於司法警察調查中針對其他共同被告之案件所為之陳述，對於其他共同被告而言，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且檢察官及被告5人於審判中均未聲請傳喚其他共同被告，亦不存在其等於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符之情形，惟因檢察官及被告5人於審判程序均同意以證人即被告己○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○於司法警察調查中針對其他共同被告之案件所為之陳述作為證據，本院審酌言詞陳述之證據取得過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。
㈣南部地區巡防局高雄市機動查緝隊物品扣押清單、財政
部高雄關稅局94年3月9日高普緝字第0941003481號函、內政部94年3月10日臺內地字第0940064525號函各1份，雖均為被告5人以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且非被告5人以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，亦非與刑事訴訟法第159條之4所示文書，惟因檢察官、被告5人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，且本院審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定，得為證據，而有證據能力。
三、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附上開漁船之照片2幀、現場查獲扣押物品照片4幀，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告己○○坦承其係「群溢三號」漁船之船長，於右揭時日駕駛該漁船，與甲○○、庚○○、丁○○、戊○○自高雄港中和安檢所報關出港後，航向前述海域，嗣經海巡署人員於該漁船查獲上開扣案物品等情；被告甲○○坦認其係「群溢三號」漁船之輪機長，於上揭時地，乘坐由被告己○○駕駛之上開漁船，與庚○○、丁○○、戊○○共同自高雄港中和安檢所報關出港，航向上開海域，於同年月14日凌晨1時許，在該處海域，以50,000元之代價，向國籍不詳之真實姓名年籍不詳之成年人士購入上開扣案物品，私運進口等情；被告庚○○、丁○○、戊○○供認係前揭漁船之船員，於上開時日，乘坐由被告己○○駕駛之上開漁船自高雄港中和安檢所報關出港後，航向上述海域，嗣經海巡署人員於該漁船上查獲上開扣案物品等情，惟均矢口否認有上開犯行。被告己○○辯稱：伊當時因生病，央請甲○○代為處理漁船事務，故不知情云云，被告甲○○辯以：伊係購買冷凍雜漁，不知其內有冷凍雞屁股，且己○○、庚○○、丁○○、戊○○對於此事均不知情云云；被告庚○○、丁○○、戊○○均辯稱：不知冷凍艙內有上開扣案物品云云。被告5人之選任辯護人並為被告
5人辯稱：被告己○○、庚○○、丁○○、戊○○均否認犯罪，被告甲○○於警詢中之供述，不能證明其他被告有共同購買或搬運，而被告甲○○於偵查中並供稱其他共同被告均不知情，本件並無足認被告己○○、庚○○、丁○○、戊○○知情或共同犯罪之證據，爰請諭知無罪之判決，另被告甲○○不知所購買之冷凍雜魚內藏有冷凍雞屁股，欠缺犯罪故意，亦請諭知無罪之判決云云。經查：
被告甲○○部分：
㈠被告己○○係「群溢三號」漁船（編號：CT6－026
1號）船長，被告甲○○為該船之輪機長，被告黃國昌、丁○○、戊○○則為該漁船之船員，於93年9月
10日17時許，由己○○駕駛上開漁船，與被告王怡捷、庚○○、丁○○、戊○○自高雄港中和安檢所報關出港，嗣因船頭碰撞碼頭致船頭受損，經修復後，延至同年月11日，再由高雄港中和安檢所報關出港，航向我國領海以外之東經118度50分、北緯22度40分處海域，同年月14日凌晨1時許，被告甲○○在該處海域，以50,000元之代價，向國籍不詳之真實姓名年冷凍雜魚之冷凍雞屁股，共計20,470公斤（16,420+14,050公斤），藏置於該漁船冷凍艙內，自國外運輸進入我國領域而私運進口，嗣於93年9月17日16時許，被告己○○駕駛上述漁船，與被告甲○○、黃國昌、丁○○、戊○○自高雄港中和安檢站報關進港，迨於93年9月18日凌晨3時許，上開漁船在高雄市小港區臨海新村漁港漁市場卸貨時，為海巡署高雄市機動查緝隊在該漁船冷凍艙內查獲上開冷凍雜漁14,050公斤、冷凍雞屁股6420公斤之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審判中供承不諱（參見警卷第5頁、偵查卷第10頁至第16頁、本院94年2月25日準備程序筆錄），核與證人即共同被告己○○、庚○○於警詢中證稱：於93年9月10日17時許，駕駛該漁船，與甲○○、庚○○、丁○○、戊○○自高雄港中和安檢所報關出港，嗣因船頭碰撞碼頭致船頭受損，經修復後，延至同年月11日出港，航向上開海域，嗣於同年月17日16時許，駕駛該漁船，與甲○○、庚○○、丁○○、戊○○自高雄港中和安檢站報關進港， 嗣為 警在該漁船上查獲上述物品等語相符（參見警卷第2頁），證人即共同被告戊○○於警詢中證稱：該漁船於93年9月10日17時許報關出港，嗣因於船頭受損，折返修復，於同年月11日18時許，再次報關出港，於93年9月17日17時許報關進港，並於同年月18日凌晨3時許，開始卸下漁貨等語（參見警卷第14頁），復有機漁船（含船員）進出港檢查表影本、南部地區巡防局高雄市機動查緝隊物品扣押清單各1份、佳成地磅單3份、漁船照片2幀、現場查獲扣押物品照片4幀在卷可按（參見警卷第21頁、16頁至第18頁、第36頁至第38頁），足認被告甲○○前開部分之自白，核與事實相符，應堪採信。另被告甲○○雖辯稱：己○○、庚○○、丁○○、戊○○對於此事均不知情云云，惟其所辯，顯與事實不符（理由詳如理由貳、一、所述），不足採信。
㈡為海巡署人員查獲之冷凍雜魚及冷凍雞屁股，分屬海
關進口稅則第3章及第2章所列物品，其完稅價格計為396,560元，其重量分別為14,050公斤、6,420公斤，共計20,470公斤，有財政部高雄關稅局94年3月
9日高普緝字第0941003481號函1份（參見本院卷）、佳成地磅單3份（參見警卷第17頁、第18頁）在卷可按，足認為海巡署人員查獲之上開物品，屬於海關進口稅則第1章至第8章所列之物品，其重量超過1,000公斤，應係行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項所列之管制進口物品無疑。又東經118度50分、北緯22度40分海域，距我國公布第1批領海基點七美嶼至琉球嶼段基線約45浬，依據中華民國領海及鄰接區法第3條、第14條及中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第2條規定，該海域不在我國12浬鄰海及24鄰接區範圍內，此有內政部94年3月10日臺內地字第0940064525號函在卷足據（參見本院卷），而高雄市小港區臨海新村漁港漁市場，屬於我國領土，可知上開管制進口物品已自我國領海以外之國外運輸進入我國領域。
㈢至被告甲○○之選任辯護人雖為其辯稱：被告甲○○
不知所購買之冷凍雜魚內藏有冷凍雞屁股，欠缺犯罪故意，爰請諭知無罪之判決云云。惟按，刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度臺上字第1263號判決意旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，事實上所為卻與其所知有異，然情節並無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上之認識論處。查本件被告甲○○主觀上既認其所購買者，乃冷凍雜魚，不知所購之冷凍雜魚內藏有冷凍雞屁股，而冷凍雜魚及冷凍雞屁股復均屬行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項所列之管制進口物品，私運冷凍雜魚、冷凍雞屁股逾公告數額，均係犯懲治走私條例第2條第1項之罪，情節並無軒輊，揆諸前揭說明，自應適用行為人主觀上之認識，亦即以被告王怡捷私運之管制進口物品均係冷凍雜魚，共計20,470公斤（14,050+6,420）論處，被告甲○○之選任辯護人以被告甲○○不知所購買之冷凍雜魚內藏有冷凍雞屁股，認被告甲○○並無犯罪故意，顯有誤會，尚無足取。
㈣綜上所陳，足認被告甲○○應有私運管制物品進口逾公告數額之犯行無疑。
被告己○○、庚○○、丁○○、戊○○部分：
㈠共同被告甲○○確有於右揭時地，以前述方式，私運
管制進口物品冷凍雜魚及其認係冷凍雜魚之冷凍雞屁股逾公告數額等情，業據證人甲○○於警詢中證述屬實（參見警卷第5頁），並有機漁船（含船員）進出港檢查表影本、南部地區巡防局高雄市機動查緝隊物品扣押清單各1份、佳成地磅單3份、漁船照片2幀、現場查獲扣押物品照片4幀附卷足據（參見警卷第
21頁、16頁至第18頁、第36頁至第38頁）。㈡上開為海巡署人員查獲之物品，重量共計20,470公斤
，為前所述，且均置於該漁船之1個冷凍艙內，約占用該冷凍艙空間之一半，亦據證人即查獲本案之海巡署高雄市機動查緝隊人員丙○○於本院審判中結證屬實（參見本院94年4月11日審判筆錄），以其重量、占用冷凍艙之空間及登船將上開物品裝載進入該漁船冷凍艙內所需之人力、時間，均非少量，且需時甚久，被告甲○○向上開成年人士購入上開物品後，在前揭成年人士登船協助裝載作業之過程，實難掩人耳目，若被告甲○○於購入前開物品前，未經船長被告曾彥銘，及其他船員被告庚○○、丁○○、戊○○之同意，豈敢擅自向前開成年人士，購入上述物品之可能？可見被告己○○、庚○○、丁○○、戊○○4人應知被告甲○○向前揭成年人士購入前述物品，被告曾彥銘、庚○○、丁○○、戊○○所辯並不知情云云，顯係卸責之詞，不足採信。至證人即共同被告甲○○雖於警詢中證稱：己○○、庚○○、丁○○、戊○○對於此事均不知情云云，惟查，證人即共同被告王怡捷前揭證言，顯與常情有悖，應係事後迴護被告曾彥銘、庚○○、丁○○、戊○○之詞，不足採信。
㈢綜上所陳，被告己○○、庚○○、丁○○、戊○○4人上開辯解，無非事後避重就輕之詞，不足採信。
二、按一次私運海關進口稅則第3章所列之物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣100,000元者或重量超過1000公斤者，為管制進口物品，此為行政院於90年12月27日依懲治走私條例所公告「管制物品項目及其數額」之丙項管制進口物品第5目所明定。本件被告5人1次私運上開海關進口稅則第3章所列之物品，其重量達20,470公斤，核被告己○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○5人所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告5人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告己○○曾因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院於92年5月22日以92年度易字第964號刑事判決判處有期徒刑3月，嗣告確定，於92年8月13日易科罰金執行完畢。被告庚○○曾因違反懲治走私條例案件，經本院於89年8月8日以
89年度訴字第1392號刑事判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院於89年12月14日以89年度上訴字第1449號刑事判進諭知上訴駁回，嗣告確定，於90年10月26日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2份在卷可憑，其等2人於5年之內再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告己○○、庚○○曾因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件及懲治走私條例，經本院分別判處有期徒刑3月、8月，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表
1份在卷可按，素行不佳，被告5人不思以捕漁為生，走私管制進口物品進入臺灣地區，且私運管制進口物品不少，並審酌被告甲○○於犯罪後仍未坦承全部犯行，被告己○○、庚○○、丁○○、戊○○犯罪後猶否認犯行，犯罪後態度尚非等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。前開扣案之物品，雖係被告甲○○所有，且係其等共同犯私運管制進口物品罪所得之物，惟業經財政部高雄關稅局為沒入之處分，有財政部高雄關稅局94年3月9日高普緝字第0941003481號函所附之緝私報告表影本1份在卷足據，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年4月25日
刑事第十二庭審判長法官張維君
法官劉惠娟法官伍逸康以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年5月4日
書記官蘇豫附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。