裁判字號：最高法院89年台上字第5386號刑事判決
裁判日期：民國89年09月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五三八六號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十九年四月七日第二審判決（八十八年度上訴字第二四三一號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第八三六一號、第八三九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○意圖營利，欲販賣第二級毒品安非他命，乃要求被告甲○○幫助，於有人欲購買安非他命時，以電話聯絡其售賣，嗣於民國八十七年六月五日， 馬少田 向甲○○詢問洽購安非他命時，甲○○即基於幫助乙○○販賣安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話，聯絡乙○○所使用之0000000000號行動電話，通知乙○○前往桃園縣桃園市○○○路○段○○○號海中天釣蝦場前甲○○經營之香腸攤，將其所有之安非他命售賣予馬少田，乙○○到達後甫於交貨之際，為警當場查獲，並扣得乙○○所有之安非他命五點九公克，因認為乙○○犯有毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之意圖營利販賣第二級毒品未遂罪嫌，甲○○則係犯同條項之幫助犯等情，而經審理結果，認被告等被訴之犯行，並無積極確切之證據，足以證明，因而撤銷第一審法院論處被告等共同販賣第二級毒品未遂（乙○○累犯）罪刑之判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，然後綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，惟尚有其他必要部分並未調查，而難遽為被告有利或不利之認定時，如率行判決，其判決當然為違背法令。查乙○○、甲○○分別於一審、偵查中供稱：「其中二名因身上未查獲安，為警釋回」、「其中一人就是 小馬 （馬少田）、另一人我則不認識」、「當天另一人是警察，我可以指認出來」（乙○○部分，見第一審卷第二二頁背面、第二三頁、第九九頁、第一四六頁）、「是我（即甲○○）直接以我的行動電話0000000000撥他（即乙○○）的電話000000000電話聯絡，乙○○才從台北趕下來。乙○○說她那裡有安非他命要賣，小馬請我向乙○○聯絡將貨送下來，我們正在驗貨，警方趕到現場，綽號小馬的男子和小馬帶來欲買安非他命之男子逃離現場，警方追了很久都未追上」（甲○○部分，見偵八三六一號卷第八頁背面）又證人馬少田、 吳克訓 各於一審、原審證稱：「當時分局有人佯稱要買毒品，就進入倉庫內去交易」、「當時倉庫內有三人，為詹、顏，另一人我不認識，此人是我向詹說要買毒品之人」（馬少田部分，見第一審卷第一二四頁、第一二五頁背面）、「佯稱買毒品之人是我們同事沒錯，協助我們辦案」、「是乙○○拿出來給馬少田與我同事時被抓到」（吳克訓部分，見第一審卷第一二六頁、原審卷第九五頁），如若皆屬實在，被告等為警查獲當時，顯另有一佯充買主之員警在場，該名員警甚且參與前開毒品交易之過程，則本件究係乙○○售賣安非他命營利﹖抑或是馬少田販賣安非他命予乙○○、甲○○﹖買賣雙方原議定之交易數量、價格為若干﹖自可傳訊該名員警查證明白，原審就此與被告被訴之犯行有重要關係之證據未予調查，即以本件查無積極證據足以證明被告等犯罪，遽行改為被告等均無罪之判決，自有未盡調查能事之違法。（二）證人馬少田證稱：「因我以前女友有吸毒，我痛恨吸毒，才報警舉發」、「是詹之前就問我有無人要買安，因我痛恨販毒，我才報警，是警方教我用釣魚方式查販毒者」、「我因去釣蝦場烤蝦，甲○○一直來煩我，問我要毒品否，或叫人來買毒品，詹說他欠三十萬元，我就順著他之意見去做，並報警處理，當時甲○○去拿樣品，我就在釣蝦場之櫃檯處等詹」（見第一審卷第二十頁背面、第一二三頁、第一二四頁），並未證述其係親赴警局報案，此與證人吳克訓證稱：「有人來電告知」（見第一審卷第二一頁），自非明顯不符。又證人馬少田雖未施用安非他命，然伊為誘出販賣安非他命之人，而以一次購買新臺幣（下同）三十萬元之鉅量為弭，於情理無違，原判決以：「證人馬少田證稱：伊不認識被告乙○○，本身亦不施用安非他命，竟一次欲購買安非他命三十萬元，顯與常情有違。又證人馬少田證稱：伊係親自通知警察，而證人即警員吳克訓則證稱：有人來電告知，二者證詞不一」，否定馬少田、吳克訓證言之真實性，不唯與上引卷內證據資料不盡相符，復難認合於證據法則。至於證人吳克訓就乙○○是否已交付安非他命予購買者乙事，先後證述：「我們在顏及詹交貨後，即一同緝獲」、「犯嫌均在倉庫內，我不知是否已交易」、「因乙○○告知先看樣品，如果需要再去車上拿，我同事去追計程車，但未追到」（見第一審卷第二一頁、第七一頁背面、第一二六頁），雖不完全相同，惟其證稱交易時犯嫌均在倉庫內，是否意指伊未親眼目睹買賣雙方之交易過程﹖如是，則被告等已否交付安非他命予佯充買主之員警，究係何人告知﹖該佯充買主之員警親身經歷之交易過程如何，為查明真相，自應根究明白。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，事實審法院應參酌調查證據之結果，本諸經驗法則、論理法則予以判斷，非謂證人之證言，一有不符或矛盾，即應認其全部皆不可採信。證人馬少田、吳克訓、 鄭俊德 等人，就本案基本犯罪事實之證述，是否一致﹖能否以渠等證述稍有歧異（如當時在場人數等），即認渠等證言皆不可採，自待研求。（三）乙○○、甲○○雖均辯稱事發當時，係向馬少田購買安非他命，而非販售安非他命予馬少田，惟若係馬少田售賣安非他命予被告等營利，其何以事先報警﹖何以明知在警方監控之下，仍遂行販售行為﹖又被告等就渠等究竟以何價格向馬少田購買安非他命、甲○○於事發當時是否曾向馬少田購買安非他命、甲○○曾否經手乙○○購買安非他命之金錢及 馬某 售賣之安非他命、乙○○是否已交付價款予馬少田等販賣基本事實之供述，均不一致，原審對此不利於被告等之證據資料，不加採納，竟未予說明理由，自屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年九月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十五日