裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第2431號刑事判決
裁判日期：民國89年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第二四三一號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 洪榮彬
陳麗玲 上訴人即被告丁○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院八十七年度訴字第一一二八號，中華民國八十八年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第八三六一號、第八三九一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○、丁○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：戊○○意圖營利，欲販賣第二級毒品化學合成麻醉藥品安非他命，乃要求丁○○幫助，於有人欲購 買安 非他命時，以電話聯絡其前來販售，嗣於八十七年六月五日，丙○○向丁○○詢問購買安非他命事宜時，丁○○基於幫助戊○○販賣安非他命之犯意，乃以其所有之0000－000000號行動電話聯絡戊○○所使用之0000－000000號行動電話（起訴書誤載為0000－000000號），通知戊○○前往桃園縣桃園市○○○路○段○○○號海中天釣蝦場前丁○○所經營之香腸攤前，將其所有之安非他命販賣予丙○○，戊○○到達後甫於交貨之際，即為警當場查獲，並扣得戊○○所有之安非他命五點九公克，因認為戊○○犯有毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之意圖營利販賣第二級毒品未遂罪嫌，丁○○係同條項之幫助犯。
二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字笫四九八六號判例意旨已有明示。
三、訊據上訴人即被告戊○○否認有販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊自臺北縣新莊市南下桃園縣桃園市「海中天」釣蝦場之目的，係為向丙○○購買安非他命施用，並無販賣安非他命予丙○○之情事。又訊之上訴人即被告丁○○亦否認有幫助販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：其係向丙○○購買安非他命施用，並無販賣安非他命予丙○○等情。而公訴人認為被告戊○○、丁○○有上開罪嫌，無非以
（一）、證人馬少由於偵查中之證詞。（二）、被告戊○○、丁○○二人於警訊就如何聯絡戊○○前來販賣安非他命及價格等情均供述甚詳。（三）被告丁○○於偵查中第一次詢問時仍稱係戊○○欲販賣安非他命予丙○○，嗣於偵查中第二次詢問以後始為相反之陳述。（四）、被告戊○○設籍於台北市，自八十一年間起即有吸用安非他命之行為，理由應就近購買安非他命，當不需遠赴桃園為之，其遠赴桃園市經警查獲，並身懷安非他命達五點九公克，與其所渉販賣安非他命之罪嫌，情節尚堪相符，且被告戊○○、丁○○與丙○○間，並無仇怨或金錢糾紛，丙○○當無設詞誣指之可能。（五）、有安非他命五點九公克扣押可資佐證。（六）、被告戊○○有違反麻醉藥品管理條例之前科，此有台灣桃園地方法院檢察署八十一年度偵字第三０二七號起訴書、台灣桃園地方法院八十一年度易字第一三七四號判決書、台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一一八九八號、八十六年度偵字第一七三三號起訴書、台灣板橋地方法院八十六年度易字第一三二七號、八十六年度訴緝字第二七七號判決書、本院八十七年度上訴字第一０五０號判決書在卷可稽等為論據。
四、經查：
（一）、被告戊○○於警訊、偵查及原審之陳述如左：
Ａ、警訊（見八十七年度偵字第八三九一號卷「以下稱偵查卷一」第七頁反面至第八頁）問：你持安非他命係作何用途？答：係丁○○打行動電話0000000000給我。叫我帶一包
安非他命準備以五千元賣給丁○○朋友，但我將安非他命帶來時，就被警方查獲，我沒見到買主是何人。
問：你有無販賣安非他命？答：沒有。
Ｂ、偵查中（見偵查卷一第三十六頁、第三十七頁）問：認識丙○○否？答：認識，但不熟。
問：有無賣安給馬？答：我沒賣安，是我要去向馬買安。
問：在你身上查到五點九公克的安？答：我向馬買，馬交安給我，剛走出來就被查到。
問：有無拿錢給馬？答：我拿給他一萬元，他以一公克二千元賣我。
問：為何到桃園買安？答：是詹說 小馬 要賣安，我才來桃園。
問：小馬說是你賣安給他，你意見呢？答：我和他不熟。
問：警訊中說詞實在否？答：實在。
問：（提示警訊筆錄）為何當時說是你要賣安給馬？答：是他賣安給我。
問：八十七年六月六日是否帶安非他命聯絡丁○○？（以下見八十
七年度偵字第八三六一號卷「以下稱偵查卷二」第十七頁）答：綽號小馬要賣給我的。
問：警訊中不是說要賣安非他命予丁○○五千元？答：沒有這麼說。
問：為何丁○○說是你要賣他五千元？答：不是，是小馬交給我的，要讓我吸的，另一包三公克是丁○○的。
Ｃ、原審：問：與丁○○是何關係？（見原審卷第二十一頁反面至第二十三頁
）答：為男女朋友。
問：吸安否？答：有的。
問：安如何來？答：向不認識之人拿的。
問：每次買安多少？答：每次拿五千或一萬元為二至三公克，用完再去拿貨，我每月一次左右，有時心情不佳，次數就增加。
問：為何會來桃園？答：我是來桃園買安，因我已沒有安，才打電話給詹，向藥頭聯絡買安。
問：（提示）偵卷第８３６１號第十三頁？答：是詹給我的五點九公克安。
問：安是如何拿給你？
答：安是在釣蝦場倉庫內拿給我的，我給詹一萬元，安是由倉庫內另二名姓名不詳之人拿給我的。
問：查獲當時現場有幾人？答：其中二名因身上未查獲安，為警方釋回，因我們（顏及詹）身上有安才被帶回警局訊問。
問：如何來桃園？答：當日我從新莊瓊林路乘坐計程車去桃園的釣蝦場。
問：被查扣之安如何來？（見原審卷第五十六頁）答：是在倉庫內之包廂由丙○○拿給我的。我們（與丙○○）今天
是第二次見丙○○，是由在場的丙○○拿給丁○○，再由詹世榮拿給我的。我拿一萬元給丁○○。
問：對證人所述有何意見？答：毒品本來就是丙○○拿的。
問：有無其他意見？（見原審卷第七十一頁反面）答：我是在倉庫外面被警方抓到的。
問：對本院歷次開庭所說的話實在嗎？（見原審卷第九十八頁）答：實在，我身上被查獲五點九公克安是向丙○○買的，當時在場
有我、丙○○及一三十多歲我不認識之男子、丁○○計四人在場。
問：你之本院陳述筆錄有何意見？（見原審卷第九十八頁反面）答：丁○○當天並未向丙○○買安。
問：當天你為何來桃園？答：我來桃園就是要買安，是丁○○打電話給我，說桃園這裡有安
可以買，丙○○賣我一萬元之安五點九公克，確實比較便宜，且錢已付出了。
問：你與丙○○有仇隙否？（見原審卷第九十九頁）答：無仇怨，我在倉庫內是第一次見到他，以前並未見過他，我所說之小馬就是開庭提示之丙○○。
問：你所稱不認識之人何人？答：我所稱８７．１０．８不認識之人，其中一人就是小馬（馬少田），另一人我則不認識。
問：當日你坐何車來桃園？答：我一人坐計程車來，從新莊瓊林路至桃園為車資４５０元。
問：對本案還有何補充否？（見原審卷第一四六頁）答：當天另一位是警察，我可以指認出來。
（二）、被告丁○○於警訊、偵查及原審之陳述如左：
Ａ、警訊（見偵查卷一第五頁反面至第六頁反面）問：現場查獲何人？查獲多少安非他它命？答：現場查獲我和戊○○二人，在我身上查獲三公克安非他命（毛重），戊○○身上查獲五點九公克（毛重）安非他命。
問：安非他命是如何來的？答：是一名綽號小馬的中年男子給我吸食的，給我被查獲這二包。
問：昨天你如何向她聯絡？請她從台北坐計程車下來？答：是我直接以我的行動電話0000000000撥他的電話0
00000000電話聯絡，戊○○才從台北趕下來。戊○○說她那裡有安非他命要賣，小馬請我向戊○○聯絡將貨送下來，我們正在驗貨，警方趕到現場，綽號小馬的男子和小馬帶來欲買安非他命之男子逃離現場，警方追了很久都未追上。
問：戊○○在電話中說要送多少貨下來桃園？答：在電話中我被小馬委託打電話給戊○○，請顏送六台兩（相當
二二五公克）的安非他命下來，單買一兩十萬元，六兩三十萬元，所以昨天戊○○應該是送六兩安非他命，被警方查獲這五點九公克是樣品，要給買主驗貨的，其他的六兩安非他命，可能是在乘坐的計程車上，所以未被警方查獲。
問：你和戊○○認識多久了？一共替她聯絡安非他命販賣多少次？答：大約半年左右，這次是第二次，上次是四、五天前，我另替顏玉珠聯絡送安非他命二千元下來，賣給小馬。
Ｂ、偵查中：問：查扣之三公克安非他命何人所有？（見偵查卷一第十五頁）答：小馬賣給我的。
問：戊○○是否拿五點九公克安非他命賣你？答：不是，她要向小馬買，今天是戊○○拿安非他命尚未給錢給小馬，結果警員一來，小馬人跑掉。
問：何時跟小馬買過安非他命？答：沒有，他送我吸用。
問：有無此事？（見偵查卷一第二十一頁反面）答：是顏要向馬買安，小馬說他要賣，我就打0000000000找顏。
問：他們完成交易了嗎？答：顏本要六兩，馬先拿幾公克的安給顏而已，顏的錢已交給馬，交易沒有完成。
問：為何在警訊中說是顏要賣？答：我沒說。
Ｃ、原審：問：毒品何來的？（見原審卷第九十七頁）答：我是當日晚上向丙○○買的，以一千元向他買毛重三公克淨重二點零零八公克。
問：在哪裡被警方查獲？答：在釣蝦場內，當時房內只有我、戊○○、丙○○三人，被警查
獲。是丙○○拿給戊○○的五點九（毛重）是戊○○向丙○○買的。買多少錢我不知道，戊○○可能是用三、四千元向馬少田買的，毒品及錢我均未經手。
問：戊○○為何會來桃園？答：因我在烤香腸，戊○○與其朋友南下要來烤蝦，我有打電話給戊○○「叫」（原文：教）她來桃園沒錯。
問：有何意見？答：沒意見，當警方來捉時，倉庫內只有我與戊○○二人，丙○○被跑掉了。
問：你之警訊筆錄有何意見？（見原審卷第九十八頁）答：是丙○○叫我打電話給戊○○，叫她來桃園的。
問：在本院歷次開庭所說的話實在嗎？（見原審卷第一二七頁）答：他當時沒有跑掉。
（三）、丙○○於偵查、原審之證詞如左：
Ａ、偵查中（見偵查卷一第二十頁反面、第二十一頁）問：認識詹或顏否？答：認識，但不知姓名。
問：是誰賣安給誰？答：顏、詹要賣安，詹是在海中天釣蝦場外面烤香腸。
問：是聯絡詹或顏？答：我去香腸攤告訴詹說要買安，詹去聯絡顏。
Ｂ、原審：問：與戊○○是何關係？（見原審卷第二十頁）答：我不認識她。我只認識丁○○，只見過戊○○一次，詹告訴我
與顏是夫妻關係，我常在釣蝦場進出，有看到他人向 詹買安 ，我本身沒吸毒，六月五日因警方要我佯稱買安，我去釣蝦場看到詹在那裡烤香腸，而顏是坐車來的，我就同在場之二位員警告知是他們二人（顏及詹），因我以前女友有吸毒，我痛恨吸毒，才報警舉發。問：何時向詹買安？答：我於八十七年六月五日傍晚時至釣蝦場，佯稱要買安。
問：當時佯稱買三十萬之安，為何查獲之安會這麼少？（見原審卷
第二十一頁）答：當時詹有說先拿一些給我看，其餘的安在車上，他會在去拿貨。
問：當時警方查獲之情形？答：我看到顏由大興西路釣蝦場對面下車後，並進入釣蝦場內之倉庫時，我就去向警員說他們二人已到了，之後我就離開現場。
問：有拿安給詹否？當日情形如何？（見原審卷第五十六頁）答：我沒有拿安給丁○○，我確有進入倉庫內，但當日我是為配合
警方查毒，才進入釣蝦場內之倉庫，因我之前曾看過戊○○在販毒，所以當日顏進入倉庫時，我即外出向警方通報之。
問：八十七年六月五日警方查毒之情形？（見原審卷第一二三頁）答：當時我是找丁○○，是詹在之前就問我有無人要買安，因我痛恨販毒，我才報警，是警方教我用釣魚方式查販毒者。
問：何時約丁○○出來？（見原審卷第一二三頁反面）答：約傍晚時分約丁○○出來，是警方教我釣毒，我才約丁○○出來的。
問：何時入監？答：我於八十七年六月六日入監，因竊盜案確定才入監。
問：當初向詹說要買毒品多少？答：我要向丁○○買安三十萬元，才由詹說要向人取貨。
問：請將本案之經過再述一遍？（見原審卷第一二四頁）答：我因去釣蝦場烤蝦，丁○○一直來煩我，問我要毒品否，或叫
人來買毒品，詹說他欠三十萬元，我就順著他之意見去做，並報警處理，當時丁○○又拿樣品，我就在釣蝦場之櫃檯處等詹，當時分局有人佯稱要買毒品，就進入倉庫內去交易，我就先離開了，因我怕曝光。
問：樣品是何用？（見原審卷第一二五頁）答：當初詹有先給我看樣品，如果滿意的話，就可交易送貨。問：如何向丁○○介紹來買毒品之人？（見原審卷第一二五頁反面
）答：我有向丁○○說此人要買毒品之後我就走了。
問：當時倉庫內有幾人？答：當時倉庫內有三人，為詹、顏，另一人我不認識，此人是我向詹說要買毒品之人。
（四）、證人即警員乙○○於原審證詞如下：
問：如何查獲本案？答：有人來電告知，我們進入釣蝦場內，時間約為十九點，於其內部的
房間內，有人在喝酒，我與鄭分別把守，於顏及詹交貨後，一同查獲被告二人。
問：當時查獲之情形？（見原審卷第二十一頁）答：我們在顏及詹交貨後，即一同緝獲。
問：倉庫內共有多少人？（見原審卷第二十二頁反面）答：共有三人，即詹、顏及釣蝦場的老闆（不含我們二名員警）問：丙○○當時在押否？（見原審卷第七十一頁）答：八十七年六月五日當日丙○○未在押，是其配合警方緝毒的。
問：當日戊○○逮捕時之夜間訊問為何？答：我們是於八十六年六月六日十四時製作筆錄的。
問：（吳、鄭）：當時戊○○之陳述是否為自由意志下之陳述？答：是的。
問：丙○○為何會配合警方緝毒？（見原審卷第七十一頁反面）答：因丙○○有竊盜案件，當時有我們之行動電話，且其痛惡吸毒，才與我們聯絡。
問：犯嫌有無交易完成？答：犯嫌均在倉庫內，我不知道是否交易。
問：在何處查到被告？（見原審卷第一二四頁反面）答：我們是在倉庫之門口逮捕戊○○，因當時顏想逃跑。
問：為何丙○○未在警方訊問作筆錄？答：１．因丙○○先行離開，２．因丙○○經常在釣蝦場活動，怕身分曝光，會害及丙○○。
問：有無其他意見？答：我們之前就已注意戊○○之販毒行為了。
問：當時倉庫內有幾人？（見原審卷第一二五頁反面）答：我進入時有顏、詹二人，之後釣蝦場老闆是聽到聲音始進入倉庫內
，當時門是反鎖的，由我們開門讓他進來，我並未看見丙○○所說介紹之人（買毒者）。
問：佯稱買毒之人為何？（見原審卷第一二六頁）答：是我們之同事沒錯，協助我們辦案。
問：當時完成交易否？答：因戊○○告知先看樣品，如果需要再去車上拿，我同事去追計程車，但未追到，即被逃逸。
（五）、證人即警員 鄭俊德 於原審證詞如左：
問：當日於釣蝦場之倉庫情形如何？（見原審卷第六十九頁反面）答：當日我於海中天之倉庫緝毒，只發現丁○○及戊○○二人，丙○○確實未在裡面。
問：當初警訊有錄音否？（見原審卷第一二二頁反面）答：忘記錄音了。
問：如何知道有人在販毒？（見原審卷第一二三頁）答：是乙○○組長接獲線報，我們才會一同去查毒品。
（六）、由是觀之，被告戊○○於警訊固供稱伊因被告丁○○電話連絡而帶一包
安非他命準備以五千元賣予被告丁○○之友人，但隨即於同一警訊中供稱伊並未販賣安非他命，是公訴人所指戊○○於警訊中已自白販賣安非他命乙節，即有未合，況被告戊○○於偵查、原審以及本院審理時均供
稱伊係向馬少由購買安非他命，伊並未販賣安非他命等情形，自不得以被告戊○○於警訊中前後相反之供詞，遽認被告戊○○有販賣第二級毒品未遂之犯行。再被告丁○○於警訊中固亦供稱：被告戊○○欲販賣六兩即三十萬元之安非他命予小馬，但其於同一警訊中又供稱：查獲之二包安非他命係小馬給伊吸用，被告丁○○此部分之供詞前後不一，且與證人丙○○所證稱該二包安非他命係被告戊○○所提出，係供驗貨用云云，並不相符，又被告戊○○於警訊中供稱：「丁○○打電話給伊，叫伊帶一包安非他命，準備以五千元賣給丁○○朋友。」，而被告丁○○於警訊中則供稱：「戊○○欲販賣六兩即三十萬元之安非他命予小馬。」，被告二人就此部分之供詞亦不一，是公訴人認為被告戊○○、詹世榮於警訊就如何販賣安非他命及價格等情均供述甚詳部分，亦有未合。又被告丁○○於偵查中第一次訊問（八十七年六月六日下午八時二十分，見偵查一第十五頁），係供稱：「查扣之三公克安非他命是小馬賣給我的。」、「不是，她（指戊○○）要向小馬買，今天是戊○○拿安非他命尚未給錢給小馬，結果警員一來，小馬人跑掉。」、「沒有，他（指小馬）送我吸用。」等情，公訴人認為被告丁○○於偵查中第一次訊問仍供稱係戊○○欲販賣安非他命予丙○○部分，與卷內之證據不符。又被告丁○○於偵查、原審及本院審理時均否認販賣安非他命，並供稱：係向丙○○購買安非他命等情，是不得以被告丁○○於警訊中有瑕疵之供詞遽認被告二人有販賣或幫助販賣安非他命之犯行。本件公訴人認為係證人丙○○向警方報案而查獲被告二人，但警方卻未依規定製作證人即丙○○之筆錄，已有可議，況證人丙○○證稱：伊不認識被告顏玉珠，本身亦不施用安非他命，而竟一次欲購買安非他命三十萬元，顯與常情有違。又證人丙○○證稱：伊係親自通知警察，而證人即警員吳克訓則證稱：有人來電告知，二者證詞不一。又證人丙○○證稱：伊一見到被告戊○○下車即通知警察，伊與被告丁○○交易，並非與被告戊○○碰頭，何以知悉係被告戊○○販賣？證人 吳克川 先證稱：被告戊○○
、丁○○已交貨，嗣又改稱：尚未交貨，前後證詞不一，若係已交貨，何以交貨後，被告二人身上仍有安非他命？證人丙○○證稱：當時分局有人佯稱要買毒品，就進入倉庫內去交易，而證人即警員乙○○則證稱：倉庫內有三人，即被告二人及釣蝦場老闆，不含員警，另警員即證人鄭俊德則證稱：倉庫中只發現被告二人，有關於在場人數，證人丙○○、乙○○、鄭俊德之證言亦不一致，自不能以證人丙○○有瑕疵之證言遽以認定被告二人之犯行。被告二人身上雖經警各查獲一小包安非他命，僅數量不多，被告二人亦有施用安非他命之紀錄，是被告辯稱：該查獲之安非他命係供己施用，應可採信。至被告戊○○有違反麻醉藥品管理條例之前科，僅係素行不良而已，與其是否成立本罪，並無關連。
五、此外，查無其他積極確切之證據，足以證明被告戊○○、丁○○二人之犯行，原審未予詳查，遽認被告二人犯罪，自有未合，被告等上訴意旨指摘原判決不當，請求撤銷改判，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，依法諭知被告戊○○、丁○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國八十九年四月七日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官帥嘉寶法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國八十九年四月八日