裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第804號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第804號上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官被告劉裕益
馮潔芳上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣南投地方法院101年度易字第429號中華民國102年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第4616號、101年度偵字第1107號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉裕益、馮潔芳共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、劉裕益與馮潔芳係夫妻關係，其2人於民國99年間向不知情之翌景生化有限公司（下稱翌景公司）負責人 吳炎 山（ 吳炎山 所涉詐欺罪嫌，業經檢察官為不起訴之處分確定）以每噸新臺幣（下同）12萬元購入已植菌之樟木（每噸樟木2萬元，植菌費用10萬元）。緣不知情之 陳哲學 （陳哲學所涉詐欺罪嫌，亦由檢察官為不起訴之處分確定）於99年12月底某日，在南投縣信義鄉某處遇見 張綾鈺 之配偶 黃維樑 ，因陳哲學向黃維樑提及劉裕益告知其有栽植合法已植菌之牛樟木，遂於同日晚間由陳哲學帶同張綾鈺、黃維樑前往劉裕益位於南投縣竹山鎮○○里○○巷00○0號之住處兼栽培場參觀。詎劉裕益、馮潔芳明知其等向吳炎山所購入者為樟木，並非牛樟木，竟共同基於詐欺取財之為自己不法所有意圖之單一接續犯意聯絡，由劉裕益向黃維樑、張綾鈺詐稱：伊栽培場內的牛樟木，為合法的臺灣原生種，係由翌景公司之吳炎山負責植菌，保證成功，牛樟菇可以治病，前途看好 云云 ，劉裕益（起訴書誤載為馮潔芳）並取出已長出牛樟菇實體之段木，以取信黃維樑、張綾鈺，馮潔芳則亦在一旁鼓吹，且以計算機計算並告以長菇後之獲利為每塊木頭可培養4兩、每兩可賣6000元云云，使黃維樑、張綾鈺夫婦信以為真，先於數日後以約每噸28萬元之價格，向劉裕益、馮潔芳購買1.032噸已植菌之牛樟木，並於張綾鈺在100年1月8日前來載貨之際，以非屬牛樟木之芳樟（樟科）等木類混充交付，黃維樑、張綾鈺因此陷於錯誤，由張綾鈺於同年月10日前往上揭栽培場支付現金29萬4000元與馮潔芳收執；又於一周內之某日，接續由馮潔芳以電話向張綾鈺佯稱又有已植菌之牛樟木進貨，使張綾鈺信以為真，復於100年1月15日，前往同上處所以約每噸28萬元之價格，購買並載運2.124噸已植菌之牛樟木，實則劉裕益、馮潔芳所交付者仍為非屬牛樟木之芳樟（樟科）等木類，張綾鈺因此陷於錯誤而交付面額60萬5900元之支票1紙（付款銀行：臺灣中小企業銀行竹山分行、票號：AW0000000號、發票人：張綾鈺、發票日：100年1月31日）用以支付價款，且已由馮潔芳於同年2月1日持往中華郵政股份有限公司竹山後埔郵局提示兌現。嗣因張綾鈺向劉裕益要求開立統一發票，為劉裕益所拒，並稱僅能開立項目為樟木之統一發票等語，始知受騙。
二、案經張綾鈺訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案以下所引用之證人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人於偵查中係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，且檢察官、被告劉裕益、馮潔芳均未曾提出、主張任何可供證明證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認該等證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力
（二）又按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官及被告劉裕益、馮潔芳均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第23至31頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告劉裕益、馮潔芳固坦認伊等於告訴人張綾鈺與其先生黃維樑於99年12月底某日，經由陳哲學帶同前至其等位於南投縣竹山鎮○○里○○巷00○0號之住處兼栽培場參觀後，先、後2次以約每噸28萬元之價格，出售交付各重約1.032噸、2.124噸之已植菌木類，並向告訴人張綾鈺分別收得29萬4000元、60萬5900元之貨款等情不諱，然均矢口否認有何上揭詐欺取財犯行，被告劉裕益辯稱：伊與太太即被告馮潔芳出賣的是植菌的樟木，並未向告訴人張綾鈺及其先生黃維樑騙稱是已植菌的牛樟木，也未曾拿出已長菇的牛樟段木給告訴人張綾鈺他們看，買賣過程係由被告馮潔芳與告訴人張綾鈺洽談的，伊沒有詐欺云云；被告馮潔芳則以：第1次陳哲學帶同告訴人張綾鈺及其配偶黃維樑等人至其住處兼栽培場時，其在煮飯，不知道他們在談什麼，沒有拿計算機對告訴人張綾鈺等人稱可獲利多少錢，後來與告訴人張綾鈺的2次買賣係由其接洽的沒有錯，但其告知告訴人張綾鈺所賣的是植菌樟木，沒有說過是賣培植牛樟菇的牛樟木云云而為置辯。惟查：
（一）上揭被告劉裕益、馮潔芳2人共同詐欺取財之事實，已據被告劉裕益、馮潔芳2人於原審時均自白不諱（見原審卷第90、105頁）。雖被告馮潔芳於本院審理時改為辯稱：
其與被告劉裕益於原審認罪，係因原審共同選任辯護人告以本案對其等有利之證據過於薄弱，要渠等乾脆認罪所致云云，惟酌以倘被告劉裕益、馮潔芳果無上開詐欺取財犯行，當無可能僅因原審共同選任辯護人之建議，即率然表明認罪之理，被告馮潔芳前開所辯，並無足採；且被告劉裕益、馮潔芳前開於原審之自白，復有以下各項事證可佐，足認其等於原審之自白確與事實相符而為可信。
（二）又告訴人張綾鈺及被害人黃維樑、告訴人張綾鈺先、後於上揭時、地，分別以29萬4000元、60萬5900元（合計89萬9900元），向被告劉裕益、馮潔芳所購入已植菌之木類，經臺灣南投地方法院檢察署函囑行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）人員前至告訴人張綾鈺住處檢視之結果如下：1、告訴人張綾鈺所購買之木材總重約3噸，存放於其住家前及所購置貨櫃屋內，每一塊角材係為培養牛樟菇，皆予以植菌處理後再塑膠袋包覆；
2、經抽取5塊角材以氣味辨識，再予切片處理後檢視，經辨識其中有4塊為芳樟（樟科）、1塊為楠木類（樟科），非屬牛樟等情，有南投林管處100年9月13日投政字第0000000000號函及所附之照片6幀在卷可稽（見100年度他字第512號卷第26至29頁）。被告劉裕益、馮潔芳2人亦自承其等販售與告訴人張綾鈺之木材，為已植菌之樟木等語，核與證人即翌景公司之吳炎山於偵查中證稱：其出賣與被告劉裕益、馮潔芳之木材為樟木等語（見100年度偵字第4616號卷第26頁）相符，足認被告劉裕益、馮潔芳以販賣之名而交付予告訴人張綾鈺及其先生黃維樑之木材確係樟木、而非牛樟木無訛。被告馮潔芳於本院審理時空言質疑陳稱其不知張綾鈺提供予南投林管處人員檢視之木材，是否其等出賣之樟木云云，並非可採。
（三）再被告劉裕益、馮潔芳2人明知其等向吳炎山以每噸12萬元所購入者為已植菌之樟木、而非牛樟木，竟向告訴人張綾鈺及其配偶黃維樑假稱為已植菌之牛樟木，而以每噸28萬元之高價，先、後以29萬4000元出賣1.032噸予告訴人張綾鈺及被害人黃維樑，及以60萬5900元出售2.124噸予告訴人張綾鈺等情，已據證人張綾鈺於偵查及本院審理時均具結證述屬實，證人張綾鈺於本院審理時證述：「（問：你先後兩次買植菌的樟木，兩次的價金是否分別是29萬4千元，及60萬5千9百元？）對的。（問：這是何人的錢？）這些是我與先生黃維樑的錢...（問：兩次買賣的時間各為何？）第一次是99年12月底我們去參觀被告的栽培場，那時候還沒有決定要買，隔了幾天之後才決定要買，詳細時間我不記得了。後來是馮潔芳通知我去載貨，通知的日期我也忘了，但我記得第一次去載貨是100年1月8日，1月10日付錢，是付現金29萬4千元。1月10日我去付錢的時候，被告一直鼓吹我說這個對於治療癌症很有療效，鼓吹我進貨，那時候我有告訴他如果有再進貨，我會再購買一些，馮潔芳本來講月底才會進貨，結果沒有幾天馮潔芳又打電話說已經有進貨了，因為我沒有錢，所以我1月15日去載貨的時候是簽發支票給她。（問：這兩次買賣本案的被告劉裕益有參與哪部分？）我第一次到被告的栽培場參觀時，劉裕益就有跟我說這是臺灣原生種的牛樟木培養的牛樟菇，且有合法的來源及發票，治療癌症很有療效，後景都很好。（問：你告訴狀曾經寫到99年12月29日有買一噸植菌的牛樟木，100年1月10日有給付29萬4千元，同時有答應下次進貨再由被告代購，這些內容是否實在？）我記得我是99年12月底第一次去被告的栽培場看，過幾天以後才決定要買，約定要買的日期現在已經不記得了。我知道付款確實是在100年1月10日，我當時是拿現金到他們的養殖場交給馮潔芳收受，收錢的時候劉裕益也有在場。當時我們有講到如下次要再進貨，就由被告兩人代購，當時他們兩人都有在場。（問：你講的兩次買賣，受騙者是何人？是你或是你先生？）第一次是我與我先生都有表示要一起買，被告兩人都有跟我們鼓吹這是牛樟木培植的菌。我講的第一次就是99年12月底第一次到被告的栽培場這一次。第二次是我自己一人在1月10日過去付錢的時候，說要請被告二人再代購，後來是被告馮潔芳打電話跟我聯絡。第一次是我與我先生一起被騙一起買，第二次是我自己被騙而買的。（問：99年12月底，你們第一次到他們的栽培場時，被告劉裕益有抱出長出菇纇的木材給你們看嗎？）有的。（問：被告馮潔芳有拿出已經長出牛樟子的段木給你們看嗎？）是劉裕益抱出來的。馮潔芳沒有另外抱一個木頭出來。（問：當時被告馮潔芳有無在旁邊用計算機計算出長菇以後的獲利，且告訴你們說每塊木頭培養四兩，每兩可以賣六千元？）有。（問：你與先生第一次到被告的栽培場就有表示你們兩人有意思要購買這些，所以被告才跟你們兩人講這些話？）是的。這一次就有談了一些...（問：兩次的牛樟木都是你自己去載的？）是我與我兒子去的，每次都是劉裕益幫忙搬的...（問：你以前的筆錄都記載牛樟木長出牛樟子，是否應是牛樟木長出牛樟芝或牛樟菇？）是的。」，且於被告馮潔芳詢問時證稱：「（問：你第一次到我家的時候，我是否在煮飯？）你有在煮飯，但只有一下子就出來了。」等語綦詳（見本院卷第24頁至第26頁反面）。本院衡以被告劉裕益、馮潔芳及證人即告訴人張綾鈺前於偵查中就上開2次買賣接洽之日期，雖或自行、或互相所述稍有出入，然被告劉裕益、馮潔芳於證人即告訴人張綾鈺於本院審理證述後至本院訊問犯罪事實之過程中，雖否認其等有以樟木假充為牛樟木出賣之詐欺行為云云，然對於證人即告訴人張綾鈺前開於本院審理證稱買賣之時點，則未有爭執，故認有關其等
2次買賣之時間，應以證人即告訴人張綾鈺於本院審理之證述較為可採。又告訴人張綾鈺及黃維樑支付之89萬9900元中，雖包含種植用之籃子102個合計1萬6320元，且被告劉裕益、馮潔芳已交付上開籃子，此據告訴人張綾鈺之刑事告訴狀載明（見100年度他字第512號卷第2頁）；然本院認倘非被告劉裕益、馮潔芳向告訴人張綾鈺及被害人黃維樑騙稱所出賣者為植菌之牛樟木、告訴人張綾鈺及被害人黃維樑如事先已知悉所買入者係樟木而非牛樟木，當不願費資購買上揭種植所用之籃子，故認告訴人張綾鈺及黃維樑此部分之支出，亦屬被告劉裕益、馮潔芳2人共同詐欺取財所得之財物，附為敘明。
（四）而證人即告訴人張綾鈺指證被告劉裕益、馮潔芳以植菌之樟木佯為牛樟木而出售之詐欺事實，復有證人陳哲學、黃維樑、 李嘉裕 （即於陳哲學第1次帶同告訴人張綾鈺及其先生黃維樑前至被告劉裕益、馮潔芳之上開住處兼栽培場時，亦陪同前往而在場親眼見聞其情之人）於偵查中之證述可資參佐。茲分述證人陳哲學、黃維樑及李嘉裕於偵查中之證稱內容如下：
1、證人陳哲學於偵查中證稱：其有於99年12月間，介紹告訴人張綾鈺向被告劉裕益購買已植菌之牛樟木，因 阿文 （即黃維樑）是大貨車司機，經常到其檳榔攤買檳榔，99年底，黃維樑問其有無認識賣合法已植菌牛樟木之人，剛好其曾去被告劉裕益的菇寮參觀過，其就帶黃維樑、告訴人張綾鈺及他們的一位男性朋友（即李嘉裕）一起到被告劉裕益住處，被告劉裕益稱伊的牛樟木都是已植菌好的，牛樟木的來源都有拿發票，也有拿樣品給告訴人張綾鈺等人看，被告劉裕益也說這是培植的牛樟菇等語（見100年度他字第512號卷第34頁）。
2、證人即告訴人張綾鈺之配偶黃維樑於偵查中亦證述：陳哲學於99年12月間在信義鄉某混凝土場向其提及有已植菌臺灣原生種牛樟木合法來源，問其是否有意購買，其當晚就與陳哲學夫婦、李嘉裕及告訴人張綾鈺至址栽培場參觀，被告劉裕益、馮潔芳均有在場，被告劉裕益帶其等到栽培場參觀，栽培場內已經有好幾噸的牛樟木，泡茶時，被告劉裕益拿出一塊已長菇的牛樟木給渠等看，被告馮潔芳在旁介紹，並用計算機計算長菇後的獲利，說每塊木頭培養4兩牛樟菇，每兩可賣6000元，利潤可觀等語，被告劉裕益也說這是臺灣原生種牛樟木，每噸28萬元，之後共向被告劉裕益買了3噸已植菌的牛樟木等語（見100年度偵字第4616號卷第49頁）。
4、證人李嘉裕於偵訊時證稱：告訴人張綾鈺的配偶黃維樑邀其一起到被告劉裕益位於竹山鎮的栽培場，被告馮潔芳也在場，被告劉裕益介紹栽培場內的牛樟木，是吳炎山的生技公司所植菌，並告知是合法的臺灣原生種牛樟木，如要購買已植菌牛樟木，吳炎山可開立發票，1噸已植菌的牛樟木價格為28萬元，被告馮潔芳也有在旁介紹伊向吳炎山所購買的牛樟木及去吳炎山的公司參觀情形，席間並曾拿出1塊已長出牛樟菇實體的段木給渠等看，因其有在注意牛樟木價格，被告劉裕益所開的價格，的確是當時已植菌牛樟木的市價，其並詢問被告劉裕益，如果是替代木材所植菌栽培出來的菇類，成效會大打折扣，無人收購等情，被告劉裕益回答伊賣的絕對是臺灣原生種的牛樟木，其與告訴人張綾鈺、黃維樑就沒有再懷疑，數日後，黃維樑告知其已向被告劉裕益購買等語（見100年度偵字第4616號卷第19至20頁）。
5、基上所述，證人即告訴人張綾鈺、黃維樑、陳哲學、李嘉裕均一致指證被告劉裕益、馮潔芳明確向告訴人張綾鈺及黃維樑所稱其等出賣已植菌之木材為牛樟木等語，告訴人張綾鈺及其配偶黃維樑係因被告劉裕益、馮潔芳保證所販賣之木材，係臺灣原生種牛樟木，且鼓吹獲利良好，始陷於錯誤，因受詐欺而共計支付89萬9900元向被告劉裕益、馮潔芳購買。徵以證人吳炎山於偵查中證述：其等於99年間向吳炎山買入樟木，1噸木材是2萬元，植菌部分是10萬元，所以每噸是12萬元，若植菌未成功，吳炎山會再提供免費植菌的服務，價格是由被告劉裕益與其洽談，再由被告馮潔芳付款等語（見100年度偵字第4616號卷第26頁），被告劉裕益、馮潔芳均知悉其等向吳炎入購入之1噸植菌樟木之價格僅為12萬元，卻於與吳炎山出賣條件相仿之情形下，轉手以約28萬元出售予告訴人張綾鈺及其配偶黃維樑，倘非被告劉裕益、馮潔芳向告訴人張綾鈺及黃維樑假稱所出賣者為已植菌之牛樟木，告訴人張綾鈺及黃維樑當無可能同意以前開顯不合理之高價購買，被告劉裕益、馮潔芳主觀上具有詐欺取財之為自己不法所有意圖甚明；又衡酌證人即告訴人張綾鈺於本院審理時就其等第1次經由陳哲學帶同至被告劉裕益、馮潔芳2人之住處兼栽培場時，係何人拿出已長出牛樟菇之實體段木以為取信之手段部分，已澄清證稱係被告劉裕益，而非被告馮潔芳（證人李嘉裕於偵查中誤陳係被告馮潔芳取出上開長菇實木云云之部分，依證人即告訴人張綾鈺及被害人黃維樑前開證述，容屬有誤；起訴書誤認係被告馮潔芳取出上長菇之牛樟段木，應予更正），足認證人即告訴人張綾鈺並無故為攀誣之情而為可信。
（五）至證人 張中華 於偵查中雖證稱：告訴人張綾鈺等人有先去過被告劉裕益住處2次，其是在告訴人張綾鈺第3次去的時候才在場，其聽到被告劉裕益對告訴人張綾鈺的先生即黃維樑說：「我這是樟木，不是牛樟」，黃維樑說：「你不要種這麼多，撥一些給我們」，被告劉裕益不肯，告訴人張綾鈺就與被告馮潔芳到旁邊談事情，其不知道她們說話的內容，被告馮潔芳就說「撥一些給他們沒關係」，被告劉裕益曾告知其曾有高速公路警察局的警察（指李嘉裕）去過云云（見101年度偵字第1107號卷第20至21頁）；然證人張中華前開證述，核與被告劉裕益於偵查中所辯：陳哲學介紹告訴人張綾鈺夫婦來時，其有拿其中1塊已植菌的牛樟木，介紹給告訴人張綾鈺夫婦及1位國道警察（即李嘉裕）看，之後告訴人張綾鈺買賣樟木的事，都是由被告馮潔芳聯繫，其都不清楚等語（見100年度偵字第4616號卷第44頁），及被告馮潔芳於本院亦自承2次買賣均係由伊與告訴人張綾鈺接觸等語（見本院卷第28頁），均有不符，亦與被告馮潔芳於偵查中供稱：證人張中華可證明伊向告訴人張綾鈺介紹的是樟木，而非牛樟木等語（見100年度偵字第4616號卷第44頁），同有出入，是其證言是否可採，已非無疑；又證人張中華自稱其係於告訴人張綾鈺第3次前往被告劉裕益住處時方始在場，則於99年12月間，告訴人張綾鈺第1次與被告劉裕益、馮潔芳見面洽談之際，證人張中華並未在場目睹，尚難憑其前揭證詞，即推翻證人即告訴人張綾鈺、黃維樑、李嘉裕、陳哲學等人互為符合之證述內容。另被告劉裕益於偵查中所提出被告馮潔芳記載之筆記上，固載有「植菌樟木」等字樣，並有告訴人張綾鈺之簽名，惟上揭「植菌樟木」字樣，究係何時所記載，並非無疑，尚無從遽然據為有利於被告之認定。綜上所述，被告劉裕益、馮潔芳2人前開所辯，顯均屬事後飾卸之詞，委無足採。
（六）此外，復有告訴人張綾鈺用以支付第2次買賣價款所交付之付款銀行為臺灣中小企業銀行竹山分行之支票（票號：AW0000000號、發票人：張綾鈺、面額：60萬5900元、發票日：100年1月31日）影本1紙（見100年度他字第512號卷第17頁）、中華郵政股份有限公司南投郵局102年1月16日投營字第0000000000號函附之被告劉裕益在竹山後埔郵局開立之局號000000-0、帳號000000-0號帳戶之客戶歷史交易清單1份（見原審卷第77至78頁）在卷可佐，本件事證明確，被告劉裕益、馮潔芳2人前開共同詐欺取財犯行均洵足認定。
三、法律適用方面：核被告劉裕益、馮潔芳2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告劉裕益、馮潔芳2人間有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。再被告劉裕益、馮潔芳第1次詐取29萬4000元係共同以一行為同時對告訴人張綾鈺及其配偶黃維樑2人實行詐欺取財犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之對告訴人張綾鈺犯詐欺取財罪處斷（本院認該次係由被告馮潔芳以電話聯絡告訴人張綾鈺去載貨，並由告訴人張綾鈺交付價款，故認被告劉裕益、馮潔芳2人以對告訴人張綾鈺詐欺之情節較重）。公訴人雖未敘及被告馮潔芳於99年12月底某日，於告訴人張綾鈺及被害人黃維樑前至其與被告劉裕益之上開住處兼栽培場參觀時，被告馮潔芳亦在一旁鼓吹，並以計算機計算而告稱長菇後之獲利為每塊木頭可培養4兩、每兩可賣6000元云云之共同實行詐術行為；亦未敘及被告劉裕益、馮潔芳2人第1次以
29萬4000元之價格，將重約1.032噸之已植菌樟木假充為牛樟木而詐欺出售之對象包含告訴人張綾鈺之配偶黃維樑。惟前開部分因與起訴事實所載之被告劉裕益、馮潔芳2人對告訴人張綾鈺詐欺之犯行間，分別具有接續一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係而均為起訴效力所及，本院自均應併為審理。另被告劉裕益、馮潔芳先、後多次對告訴人張綾鈺之共同詐欺行為，係於密切接近之時、地所實施，各次行為之獨立性薄弱，且侵害之法益同一，應係接續犯而僅各成立一詐欺取財罪。
四、原審法院認被告劉裕益、馮潔芳2人所為上開共同詐欺取財犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、告訴人張綾鈺及被害人黃維樑於99年12月底前至被告劉裕益、馮潔芳之前開住處兼栽培場參觀時，係由被告劉裕益取出已長出牛樟菇實體之段木【參見本判決上開理由欄二、（四）、5之論載】；原判決誤認係被告馮潔芳所為，有事實認定之誤。２、被告馮潔芳於99年12月底某日，於告訴人張綾鈺及被害人黃維樑前至其與被告劉裕益之上開住處兼栽培場參觀時，亦在一旁鼓吹，並以計算機計算而告稱長菇後之獲利為每塊木頭可培養4兩、每兩可賣6000元而同有施行詐術之行為，且被告劉裕益、馮潔芳就其等第1次以29萬4000元之價格，將重約1.032噸之已植菌樟木充為牛樟木而詐欺出售之對象，係告訴人張綾鈺及其先生黃維樑2人，已據證人即告訴人張綾鈺於本院審理時及證人黃維樑於偵查中證述明確，且依法均應併予審理【詳見本判決前開理由欄二、（三）及三之論述】；原判決疏未調查斟酌上情而併為審理，有所未合。３、又被告劉裕益、馮潔芳先、後2次之共同詐欺取財行為，係於密切接近之時、地所接續實行，2次行為之獨立性薄弱，且侵害之法益同一，應屬接續犯而僅各成立一詐欺取財罪；原判決誤認被告劉裕益、馮潔芳所為非接續犯之包括一罪而僅為單純一罪，有所未洽。４、再衡酌被告劉裕益、馮潔芳本案共同詐欺之犯罪所得合計89萬9900元，且被告劉裕益、馮潔芳尚未賠償告訴人張綾鈺及其配偶之損失，犯後態度難認良好；原判決對被告劉裕益、馮潔芳2人分別科處有期徒刑6月，如易科罰金，均以2000元折算1日之刑，則被告劉裕益、馮潔芳2人所受之刑均各得以36萬元易科罰金，以其等之犯罪所得支付，尚屬有餘，原判決之量刑難認罰當其罪，容有未當。檢察官以本段前開４之所示之事由，指摘原判決量刑過輕而提起上訴，依上所述，非無理由，且原判決併有本段前揭１至３所示之違失，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告劉裕益、馮潔芳2人之素行、犯罪之動機、目的係為圖一己之私利、其等均已中年之智識程度、生活狀況、犯罪時均未受刺激、如犯罪事實欄一所示共同詐欺取財之手段、對告訴人張綾鈺及被害人黃維樑所生之損害、其2人不思以正當方式經營事業、獲取財物，反起意行騙，而向被害人騙得89萬9900元，不可謂不低，及其等犯罪後於原審雖坦白認罪、然於本院審理時又翻異否認犯行，且至今尚未賠償告訴人張綾鈺及被害人黃維樑分毫之損失，僅以「經濟狀況不佳」搪塞，未見任何彌補損害之誠意之犯罪後態度等一切情狀，就被告劉裕益、馮潔芳2人所為前開共同詐欺取財犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年7月24日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國102年7月24日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。