裁判字號： 臺灣 高等法院 臺中 分院101年上易字第1337號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：毀損等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1337號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告朱可靖被告呂金鴻選任辯護人宋永祥律師
鄭志誠 律師被告 盧建華
羅福全 吳志益 上列上訴人等因被告等毀損等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第980號中華民國101年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第14255號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決均撤銷。
呂金鴻共同犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯
恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
盧建華共同犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
羅福全、吳志益、朱可靖共同犯毀損他人物品罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、呂金鴻前曾有公共危險（酒駕）前科，又於民國96年5月30日，因公共危險（酒駕）案件，經臺灣彰化地方法院以96年度斗交簡字第107號簡易判決判處有期徒刑2月確定，後又經臺灣彰化地方法院於96年8月31日以96年度聲減字第1695號裁定減刑為有期徒刑1月，並於96年9月17日（減刑前已易科罰金繳納罰金）執行完畢。羅福全於95年6月26日，因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1121號判決判處有期徒刑2年8月（加重竊盜罪）及4月（幫助詐欺取財罪），並定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，後經臺灣臺中地方法院於96年8月10日以96年度聲減字第3733號裁定減刑（幫助詐欺取財罪有期徒刑4月部分減為有期徒刑2月），並定其應執行刑為有期徒刑2年8月，經送監執行後於97年9月13日因縮刑期滿執行完畢，並於翌日（14日）出監。吳志益前曾有多件違反毒品危害防制條例前科，又先後於97年10月20日、97年12月1日，因搶奪及毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以97年度訴字第3425號、97年度訴字第4058號判決各判處有期徒刑1年、9月確定，後經臺灣臺中地方法院於97年12月25日以97年度聲字第5590號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1年7月，經送監執行後於99年2月2日始因縮刑期滿執行完畢，並於翌日（3日）出監。盧建華前曾有違反麻醉藥品管理條例、傷害、毒品危害防制條例等前科，又於93年9月3日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 南投 地方法院以93年度訴字第341號判決判處應執行有期徒刑10月（施用一級7月、施用二級4月，2罪併定）確定，復於94年1月3日，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第734號判決判處應執行有期徒刑1年2月（施用一級10月、施用二級7月，2罪併定）確定，另於94年1月20日，因竊盜案件，再經臺灣南投地方院以93年度易字第448號判決判處有期徒刑5月確定；上開3案確定判決，先經臺灣南投地方法院以94年度聲字第119號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年5月，並自93年11月4日起入監執行（原執揮書執畢日期為96年4月3日），於95年9月8日因縮短刑期假釋付保護管束出監（原縮刑執畢日期為96年2月28日），後經撤銷假釋原仍應執行殘刑5月20日，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，上開3案確定判決，復於96年12月17日再經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1770號裁定分別減刑為3月又15日、2月、5月、3月又15日、2月又15日，並合併定其應執行刑為有期徒刑1年2月又15日，如易科罰金，以新臺幣叁佰元即銀元玖佰元折算壹日（97年1月14日確定），然因盧建華前已執行1年10月5日，經予折抵刑期，已 勿庸 執行殘刑，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年5月13日以投檢治正97執減更10字第09251號函指揮勿庸執行殘刑（即以97年5月13日為執畢日期）。朱可靖於95年10月2日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1143號判決判處有期徒刑1年確定；又於95年12月18日，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1053號判決判處有期徒刑3年6月確定；另於96年2月5日，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3878號判決判處有期徒刑3月確定，上開3案確定判決，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3647號裁定就其前開詐欺及毒品危害防制條例案件分別減刑為有期徒刑1月又15日、6月，並與前述竊盜案件合併定應執行刑為有期徒刑4年確定，經送監執行，於99年4月7日因縮短刑期假釋付保護管束出監，並於99年5月9日因保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。
二、呂金鴻因不動產問題先前曾與不詳加盟店名之信義房屋仲介人員發生口角，不滿該仲介人員之態度，適與友人 陳帥煌 （係址設臺中市○○區○○路0段000號「永慶不動產北屯仁美店」之店長。所涉本案毀損部分，業經本院另案判決無罪確定）於100年2月21日下午4、5時許，在臺中市○○區○○路0段000號「9號碼頭」用餐時，陳帥煌於宴席間向呂金鴻談及其隔壁新開設之「信義房屋崇德11期店（址設臺中市○○區○○路0段000號）」職員態度不佳，呂金鴻復見一旁有信義房屋之人員，竟突萌毀損他人物品之犯意，呂金鴻隨即以電話聯絡找人欲前往「信義房屋崇德11期店」毀損砸店。呂金鴻、 張正龍 （業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年2月3日以100年度偵字第14255號為不起訴處分確定）、 吳志晟 （業經臺灣臺中地方法院以102年度易緝字第48號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日）、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華及綽號「 青蛙 」姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子與另一姓名、年籍及住居所亦均不詳之成年人等人間，即互以電話聯繫至「信義房屋崇德11期店」附近見面。張正龍於與呂金鴻電話聯繫後，遂由 黃淑卿 （業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年2月3日以100年度偵字第14255號為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車載送張正龍、盧建華及綽號「青蛙」之成年男子，至「信義房屋崇德11期店」附近後，黃淑卿於車上等待，僅張正龍、盧建華及綽號「青蛙」之成年男子下車。呂金鴻見張正龍、吳志晟、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華、綽號「青蛙」之成年男子與另一姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人到齊後，遂於同日晚上7時59分，先偕同吳志益、張正龍至臺中市○○區○○路0段000號之統一超商，由呂金鴻出資購買口罩數只後，交由吳志益發送予吳志晟、羅福全、朱可靖、盧建華、綽號「青蛙」之成年男子及另一名姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等人。張正龍與黃淑卿2人因無意鬧事乃先行離去。惟呂金鴻、吳志晟、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華、綽號「青蛙」之成年男子與另一姓名、年籍及住居所均不詳之成年人等8人，乃共同基於損壞他人物品之犯意聯絡，各自戴上口罩後，於同日晚上8時1分，自前揭統一超商，一同徒步至「信義房屋崇德11期店」，適遇該店職員 陳信雄 、 王銘堯 、 郭信宏 、 蔡雪禎 等人尚在店內工作；渠等8人進入店內後，隨即開始以徒手之方式損壞信義房屋所有之洽談椅【約值新臺幣（下同）1,300元】、職員椅（約值1,400元）各1張，並刮損店內櫥窗玻璃，致該櫥窗玻璃產生刮痕影響其美觀而減低其效用（約值6000元），足以生損害於信義房屋（至呂金鴻、吳志晟、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華等人於上揭時、地，毀損陳信雄所有之筆記型電腦1台、耳機麥克風1支、14'WNB避震包組合1個、NB320GSATAHD+BOX1個、NBNO2GBDDR3
RAM1支、筆記型電腦散熱架1個、清潔組1套、眼鏡1副等物，且毆打王銘堯、陳信雄，致王銘堯因而受有頭部外傷合併頭皮腫脹、下巴斯裂傷約3公分等傷害部分，陳信雄則受有臉部多處擦挫傷、疑似腦震盪、右手肘挫傷、右手肘疑似陳舊性骨折等傷害。此部分呂金鴻、吳志晟、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華等人，所另涉之毀損、傷害罪嫌，業經告訴人王銘堯、陳信雄撤回此部分之告訴）。
三、呂金鴻於砸店後正欲離去之際，竟獨自另行起意，並基於以加害生命、身體、財產安全之恐嚇犯意，向在場之「信義房屋崇德11期店」職員陳信雄出言恫嚇稱：「明天再開門試試看」等語，以此危害生命、身體、財產之事項恐嚇陳信雄，陳信雄聽聞後因而心生畏懼，致生危害於陳信雄生命、身體、財產之安全。
四、案經信義房屋委由店經理 林映辰 訴由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案應先予指明部分：
一、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而修正前刑法第50條規定依司法院大法官會議釋第144號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；而修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰【即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑】，故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，除經受刑人本人（不包括受刑人之法定理人、配偶，此與刑事訴訟法第477條第2項之規定不同）請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。足見修正後之規定，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察，修正後之規定有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定。另修正刑法第50條規定係有利於行為人之修正，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。應單獨比較新舊法之規定，是用較有利於行為人之修正刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議紀錄表附件一臨時提案結論意旨參照）。
二、又按受刑人於刑之執行期間適逢減刑，減刑後因前所執行之刑期業逾減刑後之刑期致已無殘刑者，其因而得享有毋庸繼續執行之利益，係緣由於減刑裁定，故其執行完畢日期，應為該減刑裁定由檢察官指揮執行之日，不應回溯至原執行最末之日。本此同一法理，數罪併罰之情形，因我國非採併科主義而係採限制加重主義，就俱發之各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑裁量定之，故被告所犯數罪原宣告之刑期，於定應執行刑後，若受有應執行之總刑期已較原各刑合併之刑期為短之寬典，係由於定應執行刑裁定，故其經定應執行刑結果，因原已執行之刑期業逾應執行之總刑期，致無須再執行時，其執行完畢日期，亦應以該定應執行刑之裁定由檢察官指揮執行之日，而非回溯至原執行最末之日（最高法院102年度台非字第72號判決意旨參見）。本件被告盧建華前於93年9月3日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第341號判決判處應執行有期徒刑10月（施用一級7月、施用二級4月，2罪併定）確定，又於94年1月3日，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第734號判決判處應執行有期徒刑1年2月（施用一級10月、施用二級7月，2罪併定）確定，另於94年1月20日，因竊盜案件，經臺灣南投地方院以93年度易字第448號判決判處有期徒刑5月確定，上開3案確定判決，經臺灣南投地方法院以94年度聲字第119號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年5月，並自93年11月4日起入監執行（原執揮書執畢日期為96年4月3日），於95年9月8日始因縮短刑期假釋付保護管束出監（原縮刑執畢日期為96年2月28日），後經撤銷假釋原仍應執行殘刑5月20日，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，上開3案確定判決均符合減刑要件，復於96年12月17日再經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1770號裁定分別減刑為3月又15日、2月、5月、3月又15日、2月又15日，並合併定其應執行刑為有期徒刑1年2月又15日，如易科罰金，以新臺幣叁佰元即銀元玖佰元折算壹日（97年1月14日確定），然因被告盧建華前已執行1年10月5日，經予折抵刑期，已勿庸執行殘刑，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年5月13日以投檢治正97執減更10字第09251號函指揮勿庸執行殘刑，從而依上揭最高法院之見解，被告盧建華上開3案件之執畢日期應係97年5月13日。
貳、有關於證據能力部分：上訴人即被告（下稱被告）朱可靖及被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益等人及被告呂金鴻之選任辯護人對於本案證據能力部分，均明確表示沒有意見，同意有證據能力（見本院101年11月8日準備程序筆錄）；且被告等人及被告呂金鴻之選任辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，又查：
一、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共犯吳志晟於本院審理時以證人身分具結作證，並已確實保障被告呂金鴻、羅福全、吳志益、朱可靖等人及被告呂金鴻之選任辯護人之對質詰問權及詰問權，本院認以證人吳志晟於本院審理時之證述作為證據為適當，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，證人呂金鴻（指對被告盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖而言）、 李偉賓 於另案（被告為陳帥煌）臺灣臺中地方法院101年度易字第2727號案件102年1月2日審理時分別以證人身分具結作證所為之證述，及證人 郭佳其 、 熊光華 、 彭章傑 等人於另案（被告為陳帥煌）本院102年度上易字第488號案件102年5月15日審理時分別以證人身分具結作證所為之證述，依法自得為證據。
三、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人、告訴人及被害人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人陳信雄、王銘堯、林映辰、呂金鴻、郭佳其、 韓俊傑 、朱可靖、羅福全、盧建華、吳志晟、李偉賓、吳志益等人下列經本院所引用於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌上開證人等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人陳信雄、王銘堯、林映辰、呂金鴻、郭佳其、韓俊傑、朱可靖、羅福全、盧建華、吳志晟、李偉賓、吳志益等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人及被告呂金鴻之選任辯護人等於本院行準備程序及審理時（不包括被告盧建華）亦均未提出、主張任何可供證明證人陳信雄、王銘堯、林映辰、呂金鴻、郭佳其、韓俊傑、朱可靖、羅福全、盧建華、吳志晟、李偉賓、吳志益等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人陳信雄、王銘堯、林映辰、呂金鴻、郭佳其、韓俊傑、朱可靖、羅福全、盧建華、吳志晟、李偉賓、吳志益等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
四、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則，偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權；此與私人不法取證，係基於私人之地位，侵害私權利者有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私人非法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上無證據排除原則之適用，故私人以合法方法取得之證據，當屬無證據排除原則之適用，自不待言（最高法院99年度台上字第3168號判決參照）。查告訴代理人 郭賢傳 律師於101年4月30日在臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第126號案件檢察官訊問時所提出之監視器錄影光碟片（純係機械作用而不涉及人為之意志判斷），係告訴人自行蒐證而取得，並無使用不法方式取得非任意性之意思表示，核諸前揭意旨，自無證據排除原則之適用。從而，上開由告訴代理人郭賢傳所提出之監視器錄影光碟，既無違法取得之情形，又本案所引用之監視器錄影光碟及勘驗光碟紀錄等非供述證據，既經另案（即臺灣臺中地方法院101年度易字第2727號，被告陳帥煌）於102年1月2日審理時勘驗該監視器錄影光碟內容核對無訛，又被告呂金鴻、羅福全、吳志益、朱可靖等人及被告呂金鴻之選任辯護人於本院審理時對於其證據能力亦無所爭執，復經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，該項證據資料應有證據能力。
五、卷附之現場照片（影本）、統一便利超商（址設臺中市○○區○○路0段000號）店內監視器翻拍照片（影本）及信義房屋門市部崇德11期店（址：臺中市○○區○○路0段000號）附近之監視器翻拍照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相及攝影中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人及被告呂金鴻之選任辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。
六、按修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之通聯紀錄資料，本係由該電信業者（亞太、威寶公司等）為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開門號00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之通聯紀錄資料，應具有證據能力。
七、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至六所述外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告呂金鴻、羅福全、吳志益、朱可靖等人及被告呂金鴻之選任辯護人表示意見。當事人及被告呂金鴻之選任辯護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告呂金鴻、羅福全、吳志益、朱可靖等人及被告呂金鴻之選任辯護人或明示同意作為證據有證據能力；或未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
八、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人及被告呂金鴻之選任辯護人於本院行準備程序及審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
叁、有關於實體認定部分：
一、毀損器物罪部分（即犯罪事實欄二）：㈠被告盧建華經本院合法傳喚雖未於102年4月24日及102年7月
10日審判期日到庭。惟查：被告盧建華於本院行準備程序時坦承確有於上開犯罪事實欄二所載之時間隨同被告呂金鴻等人前往「信義房屋崇德11期店」為毀損砸店之犯行，並當庭表示「我認罪」（見本院101年11月8日準備程序筆錄）；又被告呂金鴻、羅福全、吳志益、朱可靖等人於本院行準備程序及審理時亦均坦承確有前往「信義房屋崇德11期店」為毀損砸店之犯行，並經證人即同案共犯吳志晟於本院審理時到庭結證屬實（詳見本院102年4月24日審判筆錄）；另被告呂金鴻、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華及吳志晟、綽號「青蛙」姓名年籍不詳之成年男子與另一姓名年籍不詳之成年人共犯本件毀損犯行之事實，業據被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人分別於警詢、檢察官偵查中、原審準備及審理程序中均自白不諱。
㈡證人即告訴代理人林映辰（信義房屋崇德11期店店長）於警
詢及偵查中指訴：信義房屋受有毀損情節（見警卷第73至75頁、100年度核退字第802號卷第32頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第14255號100年10月17日訊問筆錄）；證人即被害人陳信雄（原就其傷害；毀損等部分提出告訴， 嗣均 撤回告訴）於警詢中證述：信義房屋遭到8名不明人士砸店受有毀損，並伊受有傷害等語（見警卷第65至71頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度核退字第802號卷第33頁）；證人即被害人王銘堯（原就其傷害等部分提出告訴，嗣均撤回告訴）於警詢中證述：信義房屋遭到數名不明人士砸店受有毀損，並伊受有傷害等語（見警卷第57至59、63頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度核退字第802號卷第34頁）；證人即亦為信義房屋員工郭信宏於警詢中證述：信義房屋遭到8至10名不明人士砸店受有毀損等語（見警卷第79-81頁）；證人即亦為信義房屋員工蔡雪禎於警詢中證述：信義房屋遭到8至9名不明人士砸店破壞等語（見警卷第83頁）；證人即均經不起訴處分確定之張正龍、黃淑卿於警詢及偵查中證述：伊等經張正龍與呂金鴻電話聯繫後，由黃淑卿駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車載送張正龍、盧建華及綽號「青蛙」姓名年籍不詳之成年男子，至「信義房屋崇德11期店」案發現場附近後，黃淑卿於車上等待，張正龍、盧建華及綽號「青蛙」姓名年籍不詳之成年男子下車；並呂金鴻偕同吳志益、張正龍至統一超商購買口罩數只後，發送予吳志晟、羅福全、朱可靖、盧建華、綽號「青蛙」姓名年籍不詳之成年男子等人，由呂金鴻帶頭前往砸店等語（詳見警卷第35-39、47-55頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第14255號100年12月22日訊問筆錄）。
㈢經另案（臺灣臺中地方法院101年度易字第2727號，被告為
陳帥煌）於102年1月2日審判期日當庭勘驗100年2月21日案發當日監視錄影光碟，勘驗結果如下（見臺灣臺中地方法院101年度易字第2727號影卷第67頁至第69頁）：
⑴、光碟CH1：
①、時間20：01：02-22：有8人穿深色衣服出現在畫面中，其
中7人均戴口罩往前走並進入右側建築物內（應為信義房屋崇德11期店）。
②、時間20：01：23：另1人進入隔壁房子內。
③、時間20：01：39-51：畫面中出現1名男子戴上口罩，隨後快步進入上開右側建築物內。
④、時間20：01：51-54：畫面中出現1人（ 羅長庚 ）從隔壁走出往監視器後方離開。
⑤、時間20：01：56-57：畫面出現1名男子從上開右側建築物內跌出，爬起後跑步往監視器後方離開。
⑥、時間20：02：02-10：畫面出現1名身穿背心之男子（陳帥
煌）及1名女子（「海派酒店」小姐， 非君君 ）一起從隔壁房子走出，在該2人之前有1穿深色衣服之男子走出，該穿深色衣服之男子及該女子均往監視器後方離開。
⑦、時間20：02：11：穿背心之男子（陳帥煌）轉身走回隔壁房子內。
⑧、時間20：02：40-03：00：畫面出現1名戴口罩之男子，從上開右側建築物出來後，在外來回踱步觀望。
⑨、時間20：03：12-32：畫面出現8個人，從上開右側建築物出來往監視器後方離開。
⑵、光碟CH2：
①、時間20：01：15-22：有8個人穿深色衣服出現在畫面中，
其中7人均戴口罩往前走並進入左側建築物內（應為信義房屋崇德11期店）。
②、時間20：01：23：另1名穿墨綠色外套之男子（李偉賓）進入隔壁房子內。
③、時間20：01：43-50：畫面中出現1名男子戴上口罩，隨後快步進入上開左側建築物內。
④、時間20：01：51-54：畫面中出現1名穿西裝之男子（羅長庚）從隔壁房子走出往監視器前方離開。
⑤、時間20：01：56-57：畫面出現1名男子從上開左側建築物內跌出，爬起後跑步往監視器前方離開。
⑥、時間20：01：59：畫面出現1名穿墨綠色外套之男子（李偉賓）從隔壁走出往監視器前方離開。
⑦、時間20：02：02-10：畫面出現1名身穿背心之男子（陳帥
煌）及1名女子（「海派酒店」小姐，非君君）一起從隔壁房子在李偉賓之後走出，李偉賓及該女子均往監視器前方離開。
⑧、時間20：02：11：穿背心之男子（陳帥煌）轉身走回隔壁房子內。
⑨、時間20：02：40-46：畫面出現1名戴口罩之男子，從上開左側建築物出來後，在外來回踱步觀望。
㈣此外，復有崇德11期店財損明細、現場照片11張、統一便利
超商（址設臺中市○○區○○路0段000號）之店內監視器翻拍照片6張（以上見警卷第99頁至第115頁）及信義房屋店內毀損之修繕單據、購買毀損物品收據、統一發票、送貨單各1紙、監視器翻拍照片影本2張、信義房屋崇德11期店附近之監視器翻拍照片【呂金鴻等進入該店及離開該店，A鏡頭13張、B鏡頭8張】等附卷可稽（均詳見100年度核退字第802號卷第35頁至第42-1頁、第66頁至第73頁）。
㈤再者，依卷附統一便利超商之店內監視器翻拍照片（畫面出
現被告呂金鴻等人購買口罩，被告呂金鴻並有朝向監視器鏡頭觀看最少2秒，見警卷第113至115頁）、監視器翻拍照片及上開100年2月21日案發當日監視錄影光碟勘驗結果所示，被告呂金鴻並無站立及行走不穩需人扶持之情形，且由上開統一便利超商之店內監視器翻拍照片畫面可見被告呂金鴻面部之表情自然，其四肢與身體之擺動亦無異常，均足認於本件案發當時被告呂金鴻並無任何酒醉情事甚明。
㈥綜上所述，被告呂金鴻、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華
等人此部分所為不利於己之自白核均與事實相符，應堪採信；又綜合上開卷證亦足認本案係由被告呂金鴻糾集被告吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華與吳志晟、綽號「青蛙」姓名年籍不詳之成年男子及另一姓名年籍不詳之成年人（共計8人）共犯本件毀損之犯行無誤，此部分事證明確，被告呂金鴻、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華等人毀損犯行均洵堪認定。
二、恐嚇危害安全罪部分；被告呂金鴻對於犯罪事實三部分之恐嚇犯行均坦承不諱，核與證人即被害人陳信雄於警詢時所指述之恐嚇情節相符，足認被告呂金鴻此部分所為不利於己之陳述核與事實相符，應堪採信；又刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言。被告呂金鴻在糾眾砸店後欲離去前，竟以「明天再開門試試看」等語，向「信義房屋崇德11期店」職員陳信雄為恫嚇，而陳信雄亦因心生畏懼始提出本件告訴（見警卷第69至71頁），其生命、身體、財產安全深感不安，顯而易見，是被告呂金鴻上開言詞確已達於危害安全之程度甚明，本件此部分事證明確，被告呂金鴻恐嚇危害安全之犯行亦洵堪認定。
三、按刑法第354條毀損一般物品罪中所謂的「毀棄」指造成客體根本上之存在遭毀滅或丟棄行為，所謂的「損壞」係指未滅絕客體本身，卻改變物之外觀形貌而致其效用滅失或減低之行為；另所謂的「致令不堪用」則係指未變更物質之形體，但已使其本來之效用喪失者而言，本件如犯罪事實欄二所示遭毀損之物，業已經改變其物質之外觀形貌而致其效用滅失或減低，惟尚未全部消滅，應均屬損壞無疑。被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人以一行為毀損如犯罪事實欄二所載之多數物品，僅侵害一個法益，應論以一罪。又按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年度台上字第751號判例意旨參照）。故核被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人就犯罪事實欄二所為，均係犯刑法第354條之毀損器物罪；另被告呂金鴻就犯罪事實欄三所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又被告呂金鴻、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華與吳志晟、綽號「青蛙」姓名年籍不詳之成年男子及另一姓名年籍不詳之成年人等8人間就所犯毀損器物罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告呂金鴻上開所犯毀損器物罪及恐嚇危害安全罪二罪間，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。被告呂金鴻前曾於96年5月30日，因公共危險（酒駕）案件，經臺灣彰化地方法院以96年度斗交簡字第107號簡易判決判處有期徒刑2月確定，後又經臺灣彰化地方法院於96年8月31日以96年度聲減字第1695號裁定減刑為有期徒刑1月，並於96年9月17日（減刑前已易科罰金繳納罰金）執行完畢；被告羅福全前曾於95年6月26日，因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1121號判決判處有期徒刑2年8月（加重竊盜罪）及4月（幫助詐欺取財罪），並定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，後經臺灣臺中地方法院於96年8月
10日以96年度聲減字第3733號裁定減刑（幫助詐欺取財罪有期徒刑4月部分減為有期徒刑2月），並定其應執行刑為有期徒刑2年8月，經送監執行後於97年9月13日因縮刑期滿執行完畢，並於翌日（14日）出監。被告吳志益前曾先後於97年10月20日、97年12月1日，因搶奪及毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以97年度訴字第3425號、97年度訴字第4058號判決各判處有期徒刑1年、9月確定，後經臺灣臺中地方法院於97年12月25日以97年度聲字第5590號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1年7月，經送監執行後於99年2月2日始因縮刑期滿執行完畢，並於翌日（3日）出監。被告盧建華前曾於93年9月3日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第341號判決判處應執行有期徒刑10月（施用一級7月、施用二級4月，2罪併定）確定，復於94年1月3日，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第734號判決判處應執行有期徒刑1年2月（施用一級10月、施用二級7月，2罪併定）確定，另於94年1月20日，因竊盜案件，再經臺灣南投地方院以93年度易字第448號判決判處有期徒刑5月確定；上開3案確定判決，先經臺灣南投地方法院以94年度聲字第119號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年5月，並自93年11月4日起入監執行（原執揮書執畢日期為96年4月3日），於95年9月8日因縮短刑期假釋付保護管束出監（原縮刑執畢日期為96年2月28日），後經撤銷假釋原仍應執行殘刑5月20日，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，上開3案確定判決，復於96年12月17日再經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1770號裁定分別減刑為3月又15日、2月、5月、3月又15日、2月又15日，並合併定其應執行刑為有期徒刑1年2月又15日，如易科罰金，以新臺幣叁佰元即銀元玖佰元折算壹日（97年1月14日確定），然因被告盧建華前已執行1年10月5日，經予折抵刑期，已勿庸執行殘刑，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年5月13日以投檢治正97執減更10字第09251號函指揮勿庸執行殘刑（即以97年5月13日為執畢日期）；被告朱可靖前於95年10月2日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1143號判決判處有期徒刑1年確定；又於95年12月18日，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1053號判決判處有期徒刑3年6月確定；另於96年2月5日，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3878號判決判處有期徒刑3月確定，上開3案確定判決，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3647號裁定就其前開詐欺及毒品危害防制條例案件分別減刑為有期徒刑1月又15日、6月，並與前述竊盜案件合併定應執行刑為有期徒刑4年確定，經送監執行，於99年4月7日因縮短刑期假釋付保護管束出監，並於99年5月9日因保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，此分別有被告呂金鴻、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽，被告呂金鴻、吳志益、羅福全、朱可靖、盧建華等人於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之毀損器物及恐嚇危害安全罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告呂金鴻分別有為如犯罪事實欄二所示之毀損器物與如犯罪事實欄三所示之恐嚇危害安全犯行；及被告盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人均有為如犯罪事實欄二所示之毀損器物犯行，事證明確，均予以論罪科刑，固非無見。然查：①原審未及就刑法第50條之修正為新舊法之比較說明，稍有未洽；②原審就被告盧建華係構成累犯部分，並未予認定及說明，明顯與卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表不符，原審認被告盧建華不構成累犯，自有可議；③原審就犯罪事實欄二被告等人所涉犯毀損器物罪部分，所認參與之共犯部分並未敘及綽號「青蛙」姓名年籍不詳之成年男子與另一名姓名年籍不詳之成年人就所犯毀損器物罪部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，同為共同正犯，尚有未合；④原審就被告呂金鴻之犯罪動機、目的於犯罪事實欄內均未提及，另於爰審酌中所提及之「因細故即糾眾滋事」，究為何細故，亦無從由判決理由中得知，此對犯罪事實之認定及量刑均有所影響，原審就此部分疏未為調查及說明，亦有可議；⑤原審就被告呂金鴻所為犯罪事實欄三部分，究係以加害何種之事為恐嚇，並致生何種安全危害，均未敘明，同有未合。本件被告朱可靖以請求與告訴人和解並從輕量刑為上訴之理由，然因至本院審理終結止，被告等人與告訴人間均未達成和解並為賠償，被告朱可靖上訴為無理由。另檢察官上訴理由中認陳帥煌就犯罪事實二部分或係屬教唆被告呂金鴻等人犯案之人或係屬共同正犯部分，為無理由；及就被告羅福全、吳志益、朱可靖3人部分認量刑太輕，亦為無理由，另檢察官上訴理由中就被告呂金鴻部分認量刑太輕，並據此指摘原判不當，則為有理由，本件原判決既有上揭疏誤，且經檢察官及被告朱可靖提起上訴，即屬無可維持，應由本院予撤銷改判。本院審酌被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人各有如犯罪事實欄一所載之刑事前案紀錄，業如前述，足見被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人之平日素行均非屬良好、被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人犯罪時均未受有刺激、又被告呂金鴻、盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人與被害人「信義房屋崇德11期店」間並無何恩怨仇隙、被告呂金鴻僅因不動產問題先前曾與不詳加盟店名之信義房屋仲介人員發生口角，不滿該仲介人員之態度，即突然糾眾對毫無任何關係之「信義房屋崇德11期店」為砸店破壞之行為（見本院102年7月10日審判筆錄中被告呂金鴻對犯罪動機、目的之說明），復對其店內毫不相識之職員陳信雄出言恐嚇，被告呂金鴻之隨機行為對社會大眾而言，無異係一顆不定時詐彈，其犯罪之動機、目的、手段實均值非難；又被告盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人在被告呂金鴻之糾集下，不分青紅皂白即同行為砸店毀損之行為，渠等之犯罪之動機、目的、手段亦應予非難，被告等人所毀壞物品之數量、價值，毀損他人財物之分工情形及參與程度，隨機砸店之行為對社會治安所生危害程度甚巨；被告呂金鴻以危害生命、身體、財產之事項恐嚇毫無利害關係之陳信雄，致告訴人陳信雄聽聞後因而心生畏懼，所生危害之程度非淺，再衡以被告等人於犯後雖均已坦承犯行，並就毀損陳信雄個人財物及毆打陳信雄、王銘堯之傷害部分已與被害人達成和解（此部分業據檢察官於起訴書敘明，因被害人撤回告訴且與本件起訴部分有裁判上一罪關係而不另為不起訴處分），然被告呂金鴻等人至今均未供出同行之共犯（即綽號「青蛙」姓名年籍不詳之成年男子與另一名姓名年籍不詳之成年人）2人之真實身分以利偵查機關查辦，實難謂被告等人均已具悔意，且至本院審理終結時仍未能與被害人信義房屋公司成立和解以賠償其損失，又信義房屋公司所受損害程度雖非甚鉅然足以影響其商譽，再考之被告呂金鴻高職畢業生活狀況為小康、被告盧建華國中畢業生活狀況為小康、被告羅福全受有高職教育生活狀況為勉持、被告吳志益國中畢業生活狀況為勉持、被告朱可靖國中肄業生活狀況為勉持等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，被告呂金鴻所犯恐嚇危害安全罪部分；及被告盧建華、羅福全、吳志益、朱可靖等人所犯毀損器物罪部分，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、本案被告盧建華經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第354條、第305條、第50條第1項但書（修正後）、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國102年7月24日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國102年7月24日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物，或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。