裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第961號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第961號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林瑞評指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第1285號中華民國102年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第7268號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林瑞評未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣貳個）沒收之。
犯罪事實
一、林瑞評於民國101年2月24、25日左右之某日晚間，在其位於臺中市○○區○○路○○○○○號居處，收受友人 林榮駿 （已於同年月27日死亡）委託其短暫保管之黑色皮包1個。後其於林榮駿於101年2月27日死亡翌日即同年月28日，經由真實姓名不詳、綽號「大隻」之「 洪義哲 」（前開綽號及姓名均為譯音）告知林榮駿死亡之訊息後，始於同年3月1日（起訴書載為同年2月27日以後某日）開啟上開皮包檢視，發現內有具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個。係由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，已扣案），及具殺傷力之非制式子彈9顆（均係由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均已扣案，且均經鑑驗試射）；詎其發現上開槍枝、子彈後，明知未經中央主管機關內政部之許可，不得非法持有槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，且列管槍枝、子彈均為違禁物，於林榮駿死亡後依法亦不得作為繼承之標的，已無為林榮駿繼承人保管之必要，竟未報警處理，基於同時非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯意（持有之初，無供以犯罪之意），自斯時起至101年8月9日上午8時許為警查獲時止，未經許可，以為自己持有之意，將上開具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆，放置在其上開居所臥房衣櫃內而持有之。嗣於101年8月9日上午8時許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票（101年度聲搜字第1755號）前至其上開居處執行搜索時，當場起獲上開林榮駿生前交其保管之黑色皮包1個（內含其未經許可而持有之具殺傷力之改造手槍1枝、具殺傷力之子彈9顆及林榮駿前併同交其保管之不具殺傷力之非制式子彈4顆、紅外線瞄準器1個及白手套1雙）等物扣案而查獲。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之槍枝及子彈等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之101年9月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年12月18日刑鑑字第0000000000號函文所載之鑑定結果（見偵卷第14、21頁、原審卷第16頁），均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且前開鑑驗已具體載明鑑定方法及其結果，符合鑑定報告書之法定記載要件，自均具有證據能力。
（二）又卷附之照片均屬機械性紀錄特徵，即認識對象者為照相機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入特定設備內，並還原於照相紙上，故照相中之相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告林瑞評（下稱被告）及其辯護人對於本案卷內之照片，均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。
（三）如犯罪事實欄一所示扣案之槍枝及子彈等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得（參見警卷第7頁至第9頁反面之臺灣彰化地方法院101年度聲搜字第1755號搜索票、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表各1份），且與本案犯罪事實具有關聯性，而訴訟當事人對於警員查扣之過程亦均未表示異議，未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
（四）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執上開自白之任意性，並參酌下述理由欄二所示之證據及說明，足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審及本院審理時所為非經許可持有具殺傷力槍枝及子彈之自白與事實相符，依法得為證據。
（五）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第43至47頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且查：
（一）前開事實，除據被告於本院審理時坦認無訛（見本院卷第45頁反面至第46頁）外，亦經被告迭次於警詢（見警卷第2頁反面至第3頁反面）、偵訊（見偵卷第4頁至第5頁反面）及原審（見原審卷第44頁反面、第61頁反面至第63頁）均自白有前開未經許可持有具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆之犯行。又警方起獲扣案之槍枝1枝及子彈共13顆，於偵查中送鑑定之結果，認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，3顆可擊發，認具殺傷力，另1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年9月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（含照片6幀，見偵卷第14至15頁）在卷可稽。又經檢察官於偵查中洽請承辦員警將前開未經試射之子彈9顆，再行送由內政部警政署刑事警察局試射鑑定有無殺傷力後，該局復採樣3顆試射，認均可擊發而具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件（見偵卷第21頁）在卷可憑。後經警於101年11月8日欲將前開送驗後之彈殼3顆及未試射之子彈6顆移送臺灣彰化地方法院檢察署贓物庫，於運送過程中，子彈發生碰撞，造成2顆子彈自爆（該2顆自爆之子彈，因未經試射鑑驗，故無證據足認具有殺傷力）等情，有承辦偵查佐 廖宏陽 之職務報告1紙（見偵卷第27頁）在卷可考。再經原審法院囑由內政部警政署刑事警察局就前開所餘未經試射之子彈4顆予以實際試射鑑定之結果，其中3顆均可擊發，認具殺傷力；另1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有該局101年12月18日刑鑑字第0000000000號函文1份存卷足憑（見原審卷第16頁）。依前開鑑定結果，足認被告非法持有之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈無誤，被告前開自白與事實相符而足採信。
（二）雖被告就其受林榮駿所託短暫保管前開內含上開槍枝及子彈等物之黑色皮包1個及打開發現其內有槍枝及子彈之時間，前、後所述稍有差異，其於警詢時稱：「他〈註：指林榮駿〉大約於101初某日晚上，也就是他死亡前幾天晚上，他來我家台中市○○區○○路○○○○○號拿1只黑色包包給我，他說這東西寄放在你這裡，也沒向我說這是什麼東西...我在綽號 大支 朋友口中得知林榮駿因車禍死亡，我才將該包包打開，才發現內裝有槍枝」（見警卷第2頁反面）、於偵訊時曾稱：「（問：寄放時間？）101年1月間，農曆年前。林榮駿將扣案槍彈拿到我大雅住處寄放...我當時沒有打開看，他拿一包東西給我，並跟我說『這東西寄放給你，4天後回來找你拿』...林榮駿確實有跟我說房子是跟人家租，他要北上不方便，所以東西先寄放在我這邊...（問：何時知道該包東西是槍彈？）是我小弟『大隻』打電話跟我說駿哥死掉了，我嚇一跳，所以我在101年1月間打開黑色包包才知道裡面是槍彈」等語（見偵卷第4頁正、反面）；惟被告於警詢時已 陳明 林榮駿交付時間係在其死亡前幾天晚上、於偵查中亦同時供明：林榮駿寄放前開物品後隔沒2天就過世，係綽號「大隻」即「洪義哲」（譯音）告知其林榮駿車禍死亡之消息等語（見偵卷第4頁）。而林榮駿係於101年2月27日死亡，有林榮駿之明細資料1件（見警卷第21頁）在卷可稽，被告於原審亦稱：林榮駿約於101年2月25日左右匆忙將前開黑色皮包交其保管，當時伊趕著出門，拿了就上去放，後其聽友人說林榮駿死亡後，過了1、2天才回臺中市○○區○○路○○○○○號居處打開皮包，伊平常住在外頭，不是每天都會回去雅潭路居所等語（見原審卷第61頁反面至第62頁反面）；於本院審理時供述：「（問：槍枝、子彈林榮駿是何時拿到你家寄放的？）是在林榮駿死亡前兩、三天的晚上，他拿上開槍枝、子彈到我那裡寄放的，那時候我沒有打開皮包，所以我不知道裡面有放槍枝、子彈。（問：你是何時打開皮包發現有槍枝、子彈的？）是林榮駿101年2月27日死亡之後，大隻在101年2月28日才告訴我林榮駿死亡的消息，隔了兩天亦即101年3月1日我回到雅潭路的家，才打開皮包，才知道的。」等語（見本院卷第45頁反面）。本院衡酌有關被告受寄前開內含槍枝、子彈之黑色皮包1只之時間，被告既已於偵查、原審及本院均一致陳稱係在林榮駿於101年2月27日死亡前約2、3天左右，而有林榮駿之死亡日期可資依憑記憶，自較之其於警詢及偵查中僅曾概略陳述之101年年初、101年農曆過年前或101年1月間云云為可信。又被告於原審雖稱：綽號「大隻」之友人係在林榮駿死亡「當日」即告知其林榮駿死亡之事，其過了
1、2天才回上址居所打開前開黑色皮包等語（見原審卷第62頁反面），惟於本院審理時就綽號「大隻」之友人告知其林榮駿死亡之時間則更正陳稱：「是林榮駿101年2月27日死亡之後，大隻在101年2月28日才告訴我林榮駿死亡的消息，隔了兩天亦即101年3月1日我回到雅潭路的家，才打開皮包，才知道的。」等語（見本院卷第45頁反面），是被告係於101年2月28日自綽號「大隻」之「洪義哲」獲悉林榮駿死亡後之2日（101年2月共計29日）即同年3月1日始開啟前揭黑色皮包發現上開槍枝、子彈，並自斯時起開始非法持有前開具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆，足為認定。
（三）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號刑事判決意旨參照）。本案被告堅稱：伊初始於101年2月24、25日間之某日晚間，受林榮駿之託短暫保管上開內放有上開具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆等物之黑色皮包1只之際，並不知該皮包內置有前開槍枝、子彈，伊係於林榮駿於101年2月27日死亡之翌日即同年月28日，經由綽號「大隻」之「洪義哲」告知林榮駿已死亡之事，始於101年3月1日打開上開黑色皮包而發現其內之槍枝、子彈，並將之放置在其臺中市○○區○○路○○○○○號居所臥房衣櫃內而持有之等語，且本院亦查無被告於受寄之初即明知所保管之物品為具殺傷力之槍枝、子彈之積極、具體事證，是被告於受林榮駿委託寄放保管時至其於林榮駿死亡後打開黑色皮包發現內有槍枝、子彈之前，因被告不知林榮駿委其保管之物為具殺傷力之槍彈，被告雖有保管之行為，仍尚不成立未經許可、寄藏槍彈之罪。而被告就其發現上開槍枝、子彈時起至於101年8月9日上午8時許為警查扣時止，未經許可而持有前開槍彈之原因，雖於警詢自稱：「我的想法是林榮駿死後，他朋友可能來向我索討回去，就一直放在我家衣櫥」云云（見警卷第3頁）及於原審陳稱：伊怕有人來拿林榮駿委託保管的東西，才會放在其居所臥室衣櫃內云云（見原審卷第62頁正、反面）；惟被告於警詢已陳明上開為警查扣放置在黑色皮包1只內之包含具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆等物，均為林榮駿所有（見警卷第2頁反面），則被告一方面陳稱前開槍枝、子彈等物係林榮駿所有（非林榮駿之友人所有），另一方面又空言伊於林榮駿死亡後，因害怕林榮駿之友人前來索討始繼續保管寄藏而持有云云，已有矛盾，且被告於警詢及原審均未言明伊認為可能前來索討槍彈者究係何人或提供相關年籍資料供以查考，而自101年3月1日被告持有前開槍、彈起至同年8月9日為警查獲止，歷經長逾5個月之久，亦未曾有人前來向被告索要上開槍、彈，又上開扣案之列管具殺傷力之槍枝1枝及子彈9顆，均屬違禁物，於林榮駿死亡後依法不得作為繼承之標的，被告並無為林榮駿之繼承人保管之必要。是既查無被告所稱可能前來索討槍彈之人存在，被告於林榮駿死亡後，就前開列管之槍、彈違禁物，實際上未有受人委託代為保管之事實，依罪疑有利於被告之原則，被告自 白伊 持有前開槍枝、子彈係出於寄藏之高度行為云云，因乏佐據而難認屬實，自應認被告前開自101年3月1日起發現具殺傷力之槍枝、子彈，未報警處理，反放置在其前開居所臥室衣櫃內之行為，僅成立為自己持有之未經許可而持有槍枝、子彈之較低度行為，始屬合理。
（四）此外，復有臺灣彰化地方法院101年度聲搜字第1755號搜索票、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表（見警卷第7頁至第9頁反面）在卷可憑，並有前開被告持有之具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆等物扣案可佐，本件事證明確，被告前揭非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯行均洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。
（二）是核被告如犯罪事實欄一所示持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1枝及具殺傷力之非制式子彈9顆，應各成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（不以其所持有之子彈數量而成立數罪）。被告前開持有槍枝、子彈為行為之繼續而各屬繼續犯之一罪。
（三）被告以一行為同時持有上開槍枝、子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
（四）本案警方所持對被告前址居所據以執行搜索之臺灣彰化地方法院101年度聲搜字第1755號搜索票所載被告之涉案案由雖為詐欺（見警卷第7頁之搜索票），然前開扣案具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆等物，確係警方自行於搜索時翻找發現（非被告於警方未發覺前，自動取交警方查扣）等情，已據被告於原審陳明（見原審卷第62頁反面）；又被告於偵查中及法院審判中雖均自白前開槍、彈之來源係林榮駿，但林榮駿已死亡，顯無查獲林榮駿可言（最高法院91年度台上字第2969號刑事判決意旨參照，見原審卷第67頁），是被告尚無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項規定之適用，附予敘明。
四、原審法院認被告所為上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪之犯行事證均屬明確，乃予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告係於林榮駿於101年2月27日死亡後之同年3月1日，始返回其居所打開林榮駿生前交其保管之黑色皮包1只，發現其內有前開具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆等物，而自斯時起非法持有之【詳見本判決上開理由欄二、（二）之說明】，被告於原審亦已陳明上情（見原審卷第62頁反面）；原判決疏未參酌前開被告供述，而於其犯罪事實欄一中誤為認定被告係於林榮駿死亡當日經由綽號「大隻」之「洪義哲」告知，即開啟上開皮包檢視發現內有具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆而持有，對於被告非法持有前開槍彈之始日有所誤認，容有未洽。２、本案警方查扣之子彈共計13顆，其中經鑑驗具殺傷力者有9顆，檢察官起訴書認被告非法持有具殺傷力之子彈合計12顆（見起訴書之犯罪事實欄一中之第
10行），原判決認定被告持有具殺傷力之子彈為9顆，惟未就被告被訴另所持有之子彈3顆不另為無罪之諭知，有所未合。３、按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用（最高法院92年度台上字第3020號判決意旨可資參照）。本院酌以槍彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的。
本案依被告上開非法持有具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈9顆之犯罪情狀，實無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事；至被告犯罪之動機、目的、持有槍彈之手段及其數量、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害暨犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。原判決徒然以被告之性格、持有槍彈之期間、對社會之危害及犯罪後坦認犯行、已有悔意等情，依刑法第59條之規定對被告酌減其刑，並給予附條件之緩刑宣告，容有未當。檢察官上訴以依本案情節、被告所持有槍彈之危險性，及衡酌被告前已曾於92年間因共同妨害自由犯行，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第794號判處有期徒刑10月確定，並入監執行完畢，其當知國家法典輕重，且被告另於101年6月間，涉嫌出資新臺幣70萬元設立機房與 唐文豪 等人共組詐騙集團向大陸地區人民詐騙多達約3400次，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第17695、20517號提起公訴，現由臺灣臺中地方法院審理中，被告屢犯刑事典章，顯見其守法觀念薄弱等情，指摘原判決未具體說明被告犯本案有何足以引起社會一般人同情之處（例如：具有原住民身分或有使用槍枝打獵之謀生之需求之特別可憫恕之情形），僅以被告坦承犯行，已有悔改之意，而援引刑法第59條之規定酌減其刑，並遽對被告為緩刑之宣告，實有不當而提起上訴，依本段前開３所示之說明，非無理由，且原判決併有本段前揭１、２所示之違失，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況【上2項分別參見被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載（見警卷第2頁）及本院於本院審理時所陳（見本院卷第46頁反面）之學歷、家庭經濟等狀況】、犯罪時未受刺激、其如犯罪事實欄一所示未經許可、持有可發射子彈具殺傷力改造手槍1枝及未經許可、持有具殺傷子彈9顆之手段、具殺傷力之槍枝及子彈均存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，被告非法上開改造手槍及子彈，對社會治安所生之危害程度及被告犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金刑之部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收之。
（二）又扣案之子彈均業經鑑驗機關試射或自爆，且其中9顆經鑑驗雖具有殺傷力，然因已失其子彈之結構及性能，依目前狀態已非屬違禁物，故不予宣告沒收之。
（三）至扣案之黑色皮包1只、紅外線瞄準器1個及白手套1雙，均非被告所有之物，已據被告於警詢及本院審理時陳明（見警卷第2頁反面、本院卷第44頁），且均非上開改造手槍本體之一部而難認同屬違禁物，核與沒收之要件未合，故不予宣告沒收之。
六、應不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告於101年2月25日左右之某晚，在其位於臺中市○○區○○路○○○○○號居處，收受友人林榮駿（已於同年2月27日死亡）委託其短暫保管之黑色皮包1個，且林榮駿於交付保管時，未言明皮包內容物，被告亦未開啟皮包加以檢視。被告直至同年2月27日以後某日，經真實姓名年籍不詳、綽號「大隻」之「洪義哲」（譯音）告知林榮駿車禍死亡，始開啟該皮包檢視，發現其內除有上開業經本院判決有罪之具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈9顆外，另有亦具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆（共計起訴被告持有具殺傷力子彈12顆），然被告發現上開未經本院判決有罪之子彈3顆後，未報警處理，反而基於未經許可持有具有殺傷力子彈之犯意，未經許可而非法持有之，並藏放在其上開現居處臥房衣櫃內。迄同年8月9日上午8時許，為警持票搜索至其上開居處當場查扣該子彈3顆等物，因認被告此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴人起訴書認被告涉有此部分之未經許可持有子彈罪嫌，主要無非係以有被告於警、偵訊之供述及前開內政部警政署刑事警察局101年9月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第14至15頁）、101年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件（見偵卷第21頁）在卷為其論據。訊據被告固坦認持有前開子彈，惟查：警方起獲扣案之子彈共13顆，於偵查中送鑑定，固認均係非制式子彈，而係由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，3顆可擊發，認具殺傷力，另1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年9月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第14至15頁）在卷可稽。又經檢察官於偵查中洽請承辦員警將前開未經試射之子彈9顆，再行送由內政部警政署刑事警察局試射鑑定有無殺傷力後，該局復採樣3顆試射，認均可擊發而具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件（見偵卷第21頁）在卷可憑。檢察官起訴書雖以上開內政部警政署刑事警察局101年9月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第14至15頁）、101年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件（見偵卷第21頁）據以認定本案遭查扣之子彈共13顆，其中12顆均具有殺傷力。惟警方於101年11月8日欲將上開第2次送驗之彈殼3顆及未試射之子彈6顆移送臺灣彰化地方法院檢察署贓物庫，於運送過程中，子彈發生碰撞，造成2顆子彈自爆（該2顆自爆之子彈，前開子彈2顆因未經試射鑑驗，故無證據足認具有殺傷力）等情，有承辦偵查佐廖宏陽之職務報告1紙（見偵卷第27頁）在卷可考；又經原審法院囑由內政部警政署刑事警察局就前開所餘未經試射之子彈4顆予以實際試射鑑定之結果，其中3顆均可擊發，認具殺傷力，另1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有該局101年12月18日刑鑑字第0000000000號函文1份存卷足憑（見原審卷第16頁）。故依上開說明，僅足認被告非法持有之具殺傷力子彈為9顆（此部分業經本院判決有罪），檢察官起訴被告另非法持有子彈3顆之部分，因尚乏上開子彈3顆具有殺傷力之事證，自不得論以被告槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。基上所述，依公訴人所舉之前開證據，尚不足以使本院認定被告有何公訴意旨所指之此部分未經許可持有具殺傷力子彈3顆之罪嫌，原應就該部分為被告無罪之諭知，惟因被告此部分所涉被訴之罪嫌，與被告上開經本院判決有罪之未經許可持有子彈之犯行間，有起訴意旨所指之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年7月24日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國102年7月24日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。