臺灣高等法院臺中分院96年度上重訴字第48號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重訴字第48號刑事判決

裁判日期：民國96年09月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重訴字第48號上訴人台灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號（選任辯護人黃茂松律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第912號中華民國96年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號、4783號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○所犯販賣第一級毒品之罪名及處罰，詳如附表壹「所犯罪名及處罰」欄所示。
其他上訴駁回（轉讓毒品部分）。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾陸年陸月。扣案之MOTOROLA廠扣案之行動電話壹具（MOTOROLA廠牌，不含搭配之SIM卡）沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院於民國91年7月22日，以91年度訴字第469號分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，經入監執行，已於93年4月21日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係法定之違禁毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年10月間某日
起，至95年1月間某日止，以平均一天約1-2次之頻率，在甲○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號之住處，或彰化縣北斗鎮之汽車旅館等處，連續轉讓海洛因予 趙淑雲 施用多次（每次轉讓之量微，均僅供單次施用，且數量合計淨重未超過5公克）。
㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用
之MOTOROLA廠牌行動電話（門號：0000000000號）作為對外連繫販賣毒品海洛因之工具，為附表壹所所示之販賣毒品行為。
嗣於96年3月29日下午2時40分許，在前揭甲○○之住處內，為警查獲，並扣得MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1片），始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2載有明文。經查：證人趙淑雲、 邵德昌 、陳 英傑 、 李嘉哲 先為警詢問後，再於檢察官偵查時，以證人身分具結作證，復經原審法院傳訊到庭具結作證，證人趙淑雲、邵德昌、 陳英傑 、李嘉哲於警詢時之陳述與審判中雖有部分不符之處，然其等於警詢時距離案發時間較近，記憶當屬為清晰、可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告或其親屬之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，證詞當認未受影響，足認證人趙淑雲、邵德昌、陳英傑、李嘉哲於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲係直接向被告甲○○購買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要，揆諸前開刑事訴訟法之規定，應均具有證據能力。
㈡有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒
刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又本件被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象、監察期間及方法等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第21-22、29-30、146-147頁，原審法院96年度訴字第912號卷第126-133頁），係依法所為之監聽，辯護人雖認為本案通訊監察書之監察對象僅記載A1，且未記載處所，尚無法達到特定之標準，惟觀諸通訊監察書中已記載：執行處所為「中華電信股份有限公司等（或變更後之電信公司）」、監察電話為「如通訊監察書電話附表之0000000000號」甚明（見原審法院96年度訴字第912號卷第130頁），再衡情監察之對象即「門號0000000000號之使用者」，當可特定無虞，通訊監察書以A1之方式記載被監聽者之身分，乃係考量一般常理，對於電話號碼尚須向電信公司為相關之查詢後，始得知悉申請人之姓名等情，而達到相當程度之防範及保密功能，是尚難認上揭未明確記載被監聽者之真實姓名，然以足特定監聽對象之情形，即違反通訊保障及監察法第11條列舉之形式要件，附此敘明。
㈢無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第155條第2項、第159條第1項、第159條之5分別規範明確。有關以下所引用除前開㈠㈡所示以外之被告以外其餘之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，經本院審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及其選任辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，或係於偵查中經具結作證，證人對案發情況之記憶當不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，又渠等所述情節大致相符，且參以其等陳述時之外在環境及情況，其應無受他人干擾混淆、或非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、訊據被告甲○○對於前揭轉讓及販賣第一級毒品海洛因犯行均坦承不諱，參酌：
㈠就連續多次轉讓毒品海洛因部分核與證人趙淑雲分別於偵訊
、原審審理中所為之證述相符（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第69-71頁，原審法院96年度訴字第912號卷第160頁），被告此部分連續轉讓第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
㈡就販賣毒品海洛因部分，參酌：
⑴證人邵德昌於警詢、偵訊中證述：其自95年間起向被告購買
海洛因，每次約購買1,000元，購買之方式多為撥打被告之手機0000000000號聯繫後，至被告位於彰化縣永靖鄉之三合院住處當面購買，最後一次是95年12月2日至被告之前開住處購買，關於95年7月22日之電話譯文是與被告洽談購買海洛因之事宜，雙方約在田尾國小前一手交錢一手交貨，而95年8月3日上午之電話譯文亦是與被告洽談購買海洛因之事宜，此次約在田尾公墓旁之公園一手交錢一手交貨，另95年8月3日晚上之電話譯文亦是與被告洽談購買海洛因之事宜，雙方約在田尾國小前，以1,000元之價格，一手交錢一手交貨等語明確（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第15-17、103-104頁）。
⑵證人陳英傑於警詢、偵訊中證稱：其係於95年11月間透過邵
德昌認識被告，並進而向被告購買海洛因，第一次向被告購買海洛因時是在95年11月間，在被告位於彰化縣永靖鄉之三合院住處，交付1,000元之價金，最後一次則係96年1月時，由其親自撥打電話與被告聯繫向被告購買價值2,000元之海洛因，並至被告前揭住處與被告一手交錢、一手交貨，期間向被告購買海洛因之次數可以確定的有5次，每次約買1,000-3,000元，另外除了被告之前開住處外，亦曾與被告相約於彰化縣○○鎮○○○○○道路旁之大潤發賣場之停車場進行當面交易，關於其於96年2月21日以其兄長 陳水潭 申辦之00-0000000號電話撥打被告0000000000號門號手機，及其於96年2月25日以000000000號公共電話撥打被告0000000000號門號手機之電話通聯譯文，均係與被告洽談購買海洛因之事宜，其中肉粽指的是海洛因，1顆是指1,000元等語（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第24-26、111頁）。再於原審法院審理中證稱：購買海洛因之次數有把握的是5次，第1次為1,000元、最後1次為2,000元、另有3,000元1次、1,000元2次等語（見原審法院96年度訴字第912號卷第150、153頁）。
⑶證人李嘉哲於警詢、偵訊中陳稱：其自95年10月間開始向被
告購買海洛因，有時500元，有時1,000元，總共買過4次，交易地點在被告位於彰化縣永靖鄉之住處，其於95年11月1日中午以其所申辦之0000000000號手機撥打被告之0000000000號手機，係聯繫購買海洛因之事宜，雙方約在彰化縣○○鎮○○○○○道路旁之大潤發賣場當面交易等語（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第143-144、151-152頁）；另於原審法院審理中證稱：購買海洛因之次數為4次，500元的有3次，1,000元的有1次等語（見96年度訴字第
912號卷第157頁）。⑷證人邵德昌之原名為 邵溪湖 ，被告都以「溪湖」（臺語）稱
呼之，證人陳英傑之綽號為「英傑」，音譯上似「 仁傑 」，被告都以「仁傑」（臺語）稱呼之，證人李嘉哲綽號「 阿哲 」等情，經被告於本院準備程序時 陳明 在卷（見原審法院96年度訴字第912號卷第42頁）；再證人邵德昌於原審審理中證述：其與被告之現任女友 陳雅惠 雖曾發生口角，然其對於被告並未因此記恨在心，與被告並無仇恨等語（見原審法院96年度訴字第912號卷第166頁），被告於原審移審訊問及準備程序中陳稱：伊與證人陳英傑、李嘉哲間並無仇恨等語亦明（見原審法院96年度訴字第912號卷第18、42頁），衡情與被告並無怨隙之證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲，並無甘冒偽證、誣告罪之處罰，陷指被告涉犯法定本刑為死刑、無期徒刑重罪，而為虛偽陳述之事理，是證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲前開警詢、偵訊中所為之證述應堪採信。
⑸此外，並有被告與證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲之電話監聽
譯文、照片2張附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第21-22、29-30、146-147、160頁），及被告所有、用以與購毒者聯繫交易海洛因事宜用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）在卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第129頁）。
⑹被告於購入毒品海洛因後，減量後，以相同價格出售邵德昌
等人之事實，已據被告於本院審理時自白在卷，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，參以販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，是堪認被告確有營利之意圖甚明。
綜上，被告於本院審理時之自白應與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
㈢證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲雖於原審審理中翻異前詞，改
證述係與被告合資購買毒品云云，然證人等翻異之詞，非但與前揭彼等分別於警偵訊證述內容不符，亦與被告於本院審理時之自白不符，況證人陳英傑、李嘉哲於原審審理中均明確陳稱知悉合資與購買毒品之歧異，且李嘉哲並表示於警詢、原審審理中，其均係瞭解問話之意義後而為回答，是證人陳英傑、李嘉哲上揭嗣後所為更易之證述，應係因時間變遷、外界壓力所致，應無可採；再證人李嘉哲於原審審理中稱：每次購買海洛因均係與被告合資後，再由每次均在場的被告友人與被告在被告家中另一房間內交易後，交付海洛因給被告，被告在轉交予證人李嘉哲等節，亦難認符合常情，是仍應以證人陳英傑、李嘉哲於警詢、偵訊中所為向被告購買海洛因之證言較為可採。另證人邵德昌於原審審理時先係完全否認購買海洛因施用與被告有何其他之關係，後則於被告自稱曾與證人邵德昌合資購買海洛因後，改稱確曾與被告合資購買海洛因等語一節，亦因距離案發時間久遠，恐有遺忘或受來自被告方面人情干擾之虞，故無足採；況證人邵德昌雖於原審審理中稱：通話監聽譯文所為之「1杯涼的、便當1個」等語係指被告請其幫忙購買1杯飲料時，順便購買1個便當等語，亦與「1杯涼的」、「1個便當」之電話監聽譯文時間相距10小時，分屬2次之通聯紀錄等情，相互矛盾，亦無足採，是應以證人邵德昌於警詢、偵訊中所為向被告購買海洛因之證言較為可信。
㈣公訴意旨雖認被告與證人趙淑雲共同販賣毒品海洛因予證人
邵德昌達7、8次，惟由證人邵德昌於偵訊中之證述可知，其對於證人趙淑雲共同販賣之確切時間、地點、金額、次數均未詳細說明，且表示證人趙淑雲事後是否會將錢交給被告，其並不清楚（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第103、104頁），此外，並無其他證據足資證明證人趙淑雲確有與被告共同為如附表1編號1所示之販賣海洛因4次之情事，是依罪疑唯輕之法理，自無法認證人趙淑雲係被告為如附表1編號1所示販賣海洛因與邵德昌4次之共同正犯，附此敘明。
三、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告所為轉讓毒品部分行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以100元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於違反毒品危害防制條例第8條第1項之罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，是
於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢查被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執
行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用最有利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。
四、核被告所為，事實欄一㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實欄一㈠部分（無積極證據足認其轉讓之淨重數量超過5公克，而有毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用），係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為供販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品而分別持有第一級毒品之低度行為，均應分別為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告自93年10月間某日起，至95年1月間某日止，以一天約1-2次之頻率，多次轉讓海洛因毒品予趙淑雲施用之行為，均時間緊接，係犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，就上開多次轉讓第一級毒品犯行部分，論以一轉讓第一級毒品罪。復被告就所犯上開13次販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院於91年7月22日，以91年度訴字第469號分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，經入監執行，已於93年4月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應就其所為連續轉讓第一級毒品罪部分，依法遞加重其刑；就其所為販賣第一級毒品罪部分加重其刑（惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品對象僅有證人邵德昌等3人，且係其施用毒品之友人，並非與其不認識之初用毒品者，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，對被告所犯販賣毒品海洛因部分之犯行，均酌量減輕其刑。
五、按95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。被告上訴，就轉讓毒品部分認量刑過重，參酌該罪之法定刑有期徒刑部分為一年以上七年以下，依累犯規定加重其刑後及被告 素行 等一切情狀，原審量處有期徒刑二年六月，難謂過重，被告此部分之上訴為無理由應了駁回。至販賣毒品部分，本件被告意圖營利而販賣毒品之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自95年7月間起，迄96年1月間止，長達近半年；販賣地點除被告住處外，並遍及國小、公墓、大賣場等；販賣之對象則包括邵德昌等3人，此類綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪。原判決就被告販賣毒品部分，認應構成集合犯及未適用刑法第59條酌減其刑規定均有不當，檢察官上訴，就此部分指摘原判決不當，為有理由（上訴意旨認原審判決就轉讓毒品部分亦認定集合犯部分應係誤載）應撤銷改判。查，被告販賣毒品海洛因之犯行之時間均係於95年7月1日刑法修正實施之後，經依刑法第59條規定酌減其刑後，依刑法第65條規定，無期徒刑部分減輕後之法定刑為20年以下15以上有期徒刑，爰審酌上情、被告之素行非佳、明知海洛因不僅殘害施用者自身健康，且因施用海洛因而散盡家財、連累家人，或為購買海洛因鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣海洛因，危害社會、販毒所得之利益，與犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，並與前開上訴駁回部分，依法定其應執行之刑。如附表「所犯罪名及處罰」欄所示犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。另扣案MOTOROLA廠牌行動電話1支係被告所有，據被告自承載卷（見原審卷第18頁），係供其販賣第一級毒品所用之工具，業據證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲證述歷歷（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第9、16、17、26、143、144頁），衡酌被告頻以手機聯繫販毒事宜亦經監聽製有譯文在案（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第21、22、29、30、146、147頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表3編號1所示之物，非被告所有，業經被告陳稱在卷（見原審卷第167頁），且並無證據證明為被告供本件犯罪所用、犯罪所得之物、違禁物，或與本案有何關連，爰不予宣告沒收；扣案之華碩廠牌粉紅色外殼之行動電話1支。及門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚，雖經扣案，然依國內電信公司定型化契約之約定，該SIM卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，且如附表3編號3所示之SIM卡與本案無關，亦非違禁物，均爰不另為沒收之諭知。
六、公訴意旨另以：被告甲○○自95年某日起至95年12月2日止，除前開經本院判決有罪之如附表編號一至四所示販賣海洛因4次與邵德昌之犯行外，另有販賣第一級毒品海洛因予邵德昌多次之犯行，約每日販賣1次，且其中7、8次係與趙淑雲共同為之，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。公訴人認被告另涉上開犯行，無非係以證人邵德昌之證述作為主要論據。惟按公訴人認被告另涉上開販賣第一級毒品之犯行，除僅有證人邵德昌警詢、偵訊中所為之證述外，卷內並無其他證據可供本院審酌；參以證人邵德昌於偵訊中陳稱：我將錢交給趙淑雲，她再將毒品海洛因交給我，錢事後會不會交給被告我就不清楚了（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第42頁），於原審審理中改稱：其沒有印象曾向被告購買海洛因，且其不知道趙淑雲這個名字，並不認識趙淑雲等語（見原審卷第163、164頁），是證人邵德昌就除附表1編號1所示之有監聽譯文可佐之向被告購買海洛因4次以外之其餘於警、偵訊中證稱向被告購買海洛因多次之部分，與其在原審審理時之證述內容，已有不一，且證人邵德昌於警、偵訊中，對於交付金錢與趙淑雲之金額、時間均未陳明，嗣又改稱並不認識趙淑雲，證詞顯亦前後不一；再酌以同時期亦向被告購買海洛因之證人陳英傑、李嘉哲均證述被告不曾透過被告女友交付海洛因等語明確（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第57、151頁），是自不能僅憑證人邵德昌先後相歧之證述內容作為認定被告有此部分販賣海洛因之唯一證據，而遽認被告另有上開販賣第一級毒品之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告另有公訴人所指之上開販賣海洛因之犯行，此部分要屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪科刑部分具有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條第1項、第51條第5款（修正前）、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年9月20日附表：
┌──┬───┬───┬────┬─────────┬──────────────────┐│編號│販賣對│時間│地點│毒品種類次數及價格│所犯罪名及處罰│││象│││││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│一│邵德昌│95年7│彰化縣田│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月22日│尾國民小│因1次，價格為1000│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││下午6│學│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││時17分│││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣│││││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│二│邵德昌│95年8│彰化縣田│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月3日│尾鄉某公│因1次，價格為1000│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││上午10│墓旁│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││時50分│││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣│││││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│三│邵德昌│95年8│彰化縣田│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月3日│尾國民小│因1次，價格為1000│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││下午8│學│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││時16分│││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣│││││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│四│邵德昌│95年12│彰化縣│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月2日│永靖鄉中│因1次，價格為1000│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││上午8│山路2段│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││、9時│402巷12││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣│││││號甲○○││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││住處││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│五│陳英傑│95年11│彰化縣永│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間某│靖鄉 中山 │因1次，價格為1000│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││日│路2段402│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）│││││巷12號莊││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣│││││ 朝淵 住處││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│六│陳英傑│95年11│彰化縣永│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間起│ 靖鄉中山 │因1次，價格為1000│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││至96年│路2段402│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││一月間│巷12號莊││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣││││某日│朝淵住處││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│七│陳英傑│95年11│彰化縣永│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間起│靖鄉中山│因1次，價格為1000│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││至96年│路2段402│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││一月間│巷12號莊││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣││││某日│朝淵住處││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│八│陳英傑│95年11│彰化縣永│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間起│靖鄉中山│因1次，價格為3000│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││至96年│路2段402│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││一月間│巷12號莊││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣││││某日│朝淵住處││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│九│陳英傑│96年一│彰化縣永│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間某│靖鄉中山│因1次，價格為2000│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││日│路2段402│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）│││││巷12號莊││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣│││││朝淵住處││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十│李嘉哲│95年10│彰化縣永│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間某│靖鄉中山│因1次，價格為1000│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││日│路2段402│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）│││││巷12號莊││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣│││││朝淵住處││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十一│李嘉哲│95年10│彰化縣永│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間起│靖鄉中山│因1次，價格為500│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││至95年│路2段402│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││11月初│巷12號莊││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣││││間某日│朝淵住處││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十二│李嘉哲│95年10│彰化縣員│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間起│ 林鎮大潤 │因1次，價格為500│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││至95年│發大賣場│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││11月初│附近││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣││││間某日│││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十三││95年│彰化縣員│販賣第1級毒品海洛│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍│││李嘉哲│11月初│林鎮大潤│因1次，價格為500│年陸月，扣案之行動電話壹具（MOTOROLA││││某日│發大賣場│元（重量不詳）。│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）│││││附近││沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣│││││││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│└──┴───┴───┴────┴─────────┴──────────────────┘