裁判字號：臺灣新竹地方法院93年重訴字第75號民事判決
裁判日期：民國94年04月15日
裁判案由：返還消費借貸款
臺灣新竹地方法院民事判決93年度重訴字第75號
原告遠東國際商業銀行股份有限公司
十法定代理人戊○○
十訴訟代理人乙○○
十被告甲○○上列當事人間請求返還消費借貸款事件，本院於民國94年3月31日辯論終結，判決如下：
主文確認金洹合實業股份有限公司對於被告有壹仟零參拾萬柒仟柒佰玖拾陸元之債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按民事訴訟法第255條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者」。原告原起訴請求被告給付新台幣（下同）8,139,415元，及自民國89年8月10日起至清償日止，按年息百分之9計算之利息，並自89年9月11日至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償督促程序費用115元，及執行費用65,115元，嗣於93年8月12日具狀變更訴之聲明為，確認訴外人金洹合公司對於被告在最高限額抵押權20,000,000元範圍內有債權存在，請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號著有判例可資參照。本件係原告向金洹合實業有股份有限公司（下稱訴外人金洹合公司）聲請強制執行，並聲請本院核發扣押命令，扣押訴外人金洹合公司對於被告在上開執行命令金額範圍內之債權，經被告聲明異議，原告認其異議不實，依強制執行法第120條之規定提起本訴，故兩造間係就本院扣押命令所載之訴外人金洹合公司對被告之債權是否存在，存有爭執，而該法律關係之不安定狀態得以確認判決除去之，故原告提起本訴，在執行名義所載上開金額範圍內，有確認之利益，至於超過執行名義範圍外，原告另請求確認20,000,000元範圍內有債權存在，則無確認利益，尚非適法。
乙、實體方面
一、原告主張：
（一）緣訴外人金洹合實業有股份有限公司（下稱訴外人金洹合公司）積欠原告8,139,415元，及自89年8月10日起至清償日止，按年息百分之9計算之利息，並自89年9月11日至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償督促程序費用115元，及執行費用65,115元，原告聲請本院93年度執字第6005號強制執行事件，在上開債權範圍內，扣押訴外人金洹合公司對被告之債權，經本院93年6月8日新院月93執孔字第6005號核發扣押命令在案，被告於93年6月15日具狀對上開扣押命令聲明異議。
原告認為被告之異議為不實在，為此依強制執行法第120條之規定提起本訴。
（二）經查，訴外人國翔大飯店股份有限公司（嗣於87年11月21日更名為國鑫大飯店股份有限公司）確於87年8月18日與訴外人金洹合公司訂有附條件買賣契約書，向訴外人金洹合公司借款19,698,000元，並邀同被告為連帶保證人，除共同簽發同額本票一張交訴外人金洹合公司收執外，國翔飯店並開立付款人為合作金庫之支票共36紙，交予訴外人金洹合公司以為清償。嗣上開支票經訴外人金洹合公司持向富邦銀行票貼後，僅有部分獲兌現，其餘陸續發生退票情事，富邦銀行通知訴外人金洹合公司以等值現金換回支票，訴外人金洹合公司即要求訴外人國鑫公司就其退票金額部分另行開立支票，遂由訴外人國鑫公司負責人丙○○個人另行簽發付款人為第七商業銀行之支票36紙，並由訴外人國鑫公司為背書人，面額共計13,440,000元，交予訴外人金洹合公司收執，並以被告所有座落於竹北市○○段第1076地號土地及其上317建號建物，為訴外人金洹合公司設定存續期間自民國88年6月30日起至118年6月29日止之本金最高限額20,000,000元之抵押權，以擔保上開債權，惟上開支票全部未兌現，經訴外人金洹合公司催討後，乃由被告另行開立付款人為第五信用合作社之票號0000000號等共41張支票分期償還上開債務，然其中僅16張支票，面額共計3,132,204元有兌現，其餘均未兌現，扣抵上開清償部分後，訴外人國鑫公司尚積欠訴外人金洹合公司之債務金額為10,307,796元，被告辯稱並未積欠訴外人金洹合公司債務，顯不實在。
並聲明：確認訴外人金洹合公司對於被告在最高限額抵押權20,000,000元範圍內有債權存在。
二、被告抗辯：被告雖有擔任訴外人國翔公司與訴外人金洹合公司訂立附條件買賣契約之連帶保證人，並共同簽發19,698,000元本票，及將新竹縣竹北市○○段○○○○○號及317建號設定本金最高限額20,000,000元之抵押權，惟查，被告與訴外人國翔公司共同簽發之本票，發票日期為87年8月18日，其後訴外人國翔公司開立予訴外人金洹合公司之支票有部分兌現，故雙方之債權尚未確定，否則被告即無於88年間將其所有之上開不動產設定抵押權之必要，被告積欠訴外人金洹合公司之債務，應有確切之明細，不能以未兌現之支票遽推論雙方間之債權額，是訴外人金洹合公司對於被告並無取得任何確定債權自明；次查，原告並未提出抵押權設定契約書，無法證明上開抵押權所擔保之債權係基於借款、保證抑或債務承受等法律關係，且訴外人國翔公司之支票退票後，訴外人金洹合公司要求訴外人丙○○及被告再開立支票，卻未將先前之支票交還，任由其他金融機構向發票人請求支付，可謂一債兩取，被告於90年2月26日竹北博愛郵局第24存證信函已陳述明確，原告提起本件顯無理由。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實被告確有擔任訴外人國翔公司與訴外人金洹合公司訂立附條件買賣契約之連帶保證人，並共同簽發19,698,000元本票，及將新竹縣竹北市○○段○○○○○號及317建號設定本金最高限額20,000,000元之抵押權予訴外人金洹合公司，以擔保上開債務。
四、得心證之理由本件兩造爭執者為：訴外人金洹合公司對被告有無債權存在？其數額為何？
（一）本件被告對於訴外人國翔大飯店股份有限公司（後更名為國鑫大飯店股份有限公司）於87年8月18日與訴外人金洹合公司訂有附條件買賣契約書，向訴外人金洹合公司借款19,698,000元，並邀同被告為連帶保證人，除共同簽發同額本票一張交訴外人金洹合公司收執外，國翔飯店並開立付款人為合作金庫之支票共36紙，交予訴外人金洹合公司以為清償等情，並不爭執，則原告已就債務發生之原因事實予以證明，被告抗辯業已清償，應由被告負舉證之責任。
（二）經查，上開支票經訴外人金洹合公司持向銀行票貼後，僅有部分獲兌現，其餘陸續退票，訴外人金洹合公司以現金換回上開支票後，目前持有其中13張未兌現之支票，面額共計7,760,500元（見本院卷第69-71頁，證人丁○○證稱此係一部分之支票，其餘支票持向其他銀行作票貼，目前沒有留存），其後訴外人金洹合公司要求另行開立支票以為清償，遂由訴外人國鑫公司負責人丙○○個人簽發發票日自89年3月10日起至92年2月10日止、付款人為第七商業銀行，並由訴外人國鑫公司擔任背書人之支票共36紙，面額共計13,440,000元，交予訴外人金洹合公司收執，並以被告所有座落於竹北市○○段第1076地號土地及其上
317建號建物，為訴外人金洹合公司設定本金高限額20,000,000元之抵押權，以擔保上開債權，惟上開支票全部未未兌現等情，亦有原告提出上開支票及土地及建物登記簿謄本各一份在卷可憑（見本院卷第62-68頁、10-13頁），並經證人丙○○、丁○○證述明確（見本院卷第95-98頁、132頁），由第二套支票面額共為13,440,000元之事實，堪認訴外人丙○○在開立第二套支票時，訴外人國鑫公司積欠訴外人金洹合公司之本金及利息尚有13,440,000元，上開支票全部未兌現，則被告另行開立付款人為第五信用合作社共41張支票予訴外人金洹合公司時，金額應等於或大於13,440,000元，而被告開立之41張支票，僅其中16張支票經訴外人金洹合公司提示兌現，面額共計3,132,204元，其餘並未兌現等情，亦經本院向萬泰商業銀行（第五信用合作社 嗣合 併入萬泰商業銀行）調閱被告上開支票往來明細表及由訴外人金洹合公司提示兌現之支票正反面影本，有該行檢附之相關資料附卷可按（見本院卷第103-125頁），抵扣上開清償部分後，訴外人國鑫公司尚積欠訴外人金洹合公司之債務金額應為10,307,796元，堪予認定。
（三）被告固抗辯訴外人金洹合公司先後要求訴外人國翔公司、訴外人丙○○、被告本人開立支票以為清償，卻未將先前所開立之支票交還，自不能以訴外人金洹合公司目前持有之支票遽以推論尚存債權金額云云，惟查，本院係根據訴外人國翔公司、訴外人丙○○、被告個人開立支票之前後情形，認定訴外人國鑫公司尚存之債務金額，已如前述，並非將訴外人金洹合公司持有之支票加總計算，應無重覆計算之問題。被告又辯稱原告未提出抵押權設定契約，無法證明抵押權擔保之債權為何云云，惟查，原告確有提出88年6月30日訂立之抵押權設定契約書影本一份（見本院卷第88-90頁），載明抵押權擔保之債權範圍為設定抵押時現在所負（包括過去已發生）之債務及將來所成立之債務，以及其他一切債務及其利息遲延利息、約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償債務等，本件抵押權設定時，附條件買賣契約之債務既尚未全部清償完畢，自屬該抵押權所擔保之債權範圍。被告又辯稱訴外人金洹合公司將訴外人國翔公司、訴外人丙○○或其個人開立之支票任意轉讓予金融機關或不詳之人，造成訴外人又來向訴外人丙○○或被告本人追討，無異一債兩取云云，惟查，訴外人國翔公司、訴外人丙○○或被告個人開立之支票，並未記載禁止背書轉讓，訴外人金洹合公司自得轉讓予他人，其他受讓支票之人依據票據關係向發票人請求給付票款，自屬適法，此為票據無因性原則所使然，被告僅得在支票已兌現之範圍內，對訴外人金洹合公司主張附條件買賣契約之債務已消滅，而據被告稱其開立予訴外人金洹合公司之第五信用合作社為付款人之支票，票號為141851號往前或往後41張，經本院向萬泰商業銀行（第五信用合作現已併入萬泰商業銀行）調取由訴外人金洹合公司提示兌現之支票正反面影本及交易明細，應可確認係票號141851號往後之41張支票，即票號141851號至141891號，其中除由訴外人金洹合公司兌現之16張外，其餘票號之支票並無兌現記錄，足認訴外人金洹合公司縱有將支票轉讓他人，他人亦未兌現，顯無被告所稱一債兩取之問題，且該批支票最後兌現日期為90年1月29日，依此推算，其餘未兌現之支票目前亦應已罹於時效，若有其他執票人再前來請求給付票款，被告自可主張時效抗辯，拒絕付款，故本院認為被告所辯均不足採。
（四）又查，原告對訴外人金洹合公司之執行金額雖為8,139,415元，及自89年8月10日起至清償日止，按年息百分之9計算之利息，並自89年9月11日至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償督促程序費用115元，及執行費用65,115元，惟計算至本件言詞辯論終結之日94年3月31日止，上開金額合計已超過10,307,796元，故原告請求確認訴外人金洹合公司對於被告之債權在10,307,796元之範圍內存在，為有理由，逾此部分則非正當。至於原告請求確認超過其執行名義所載金額以外之部分，欠缺即受確認判決之法律上利益，已如前述（見甲、程序方面二），應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國94年4月15日
民事第二庭法官彭洪英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官蔣淑君中華民國94年4月15日