裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1332號刑事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1332號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人蔡瑞煙律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴(99年度偵字第8088號)，本院判決如下：
主文戊○○殺人未遂，處有期徒刑 陸年 。扣案之菜刀壹把沒收。
犯罪事實
一、戊○○前於民國99年2月間某日晚間，因酒後內急在甲○○住家旁牆邊上廁所，適為甲○○之妻乙○○發現，誤以為戊○○排泄在其所有放置門前之燒紙錢金桶內，加以質問，並告知甲○○出面與戊○○理論，而與戊○○發生口角爭執，戊○○當日雖有道歉，然事後聽聞有人談及此事，誤認甲○○仍心有芥蒂，可能對其不利，竟於飲酒後(未達行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能或顯著減低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度)，於99年4月1日上午10時多許，攜帶其所有菜刀1支(刀柄部分為木製，刀身部分為鋼製，全長為31.2公分，刀身鋼製部分長21公分、寬
10.4公分，刀背厚度最厚為0.5公分，最薄為0.1公分)，放在車牌號碼000-000號輕型機車坐墊下之置物箱內，騎乘該機車至甲○○所開設位在臺中縣豐原市○○路○○號旁之「王牌檳榔攤」，將所騎乘之機車停放在該檳榔攤旁，取出機車置物箱內之菜刀，至檳榔攤前揮舞尋釁，並向前往該檳榔攤購物之客人稱趕快離開，不然你也會有事情等語，致甲○○之檳榔攤客人紛紛走避，然甲○○當日因前往掃墓，不在檳榔攤內，戊○○遂騎乘該機車在附近巷道繞圈徘徊。嗣於同日上午11時許，甲○○經王牌檳榔攤店員丁○○通知返回檳榔攤，聽聞前情且得知戊○○仍騎機車在附近徘徊後，隨即取出其因掃墓而放置車內之柴刀以為防身，徒步在附近尋找戊○○形跡，旋在臺中縣豐原市○○路○○巷口，遇見戊○○右手握有菜刀，騎乘上開機車欲自巷內出來，而戊○○見甲○○出現，隨即停車並走上前，雙方再起口角爭執，戊○○明知臉、頸部係人之要害部位，如持刀對臉、頸部揮砍，將傷及人體之動脈要害，足以致人於死，仍基於殺人之犯意，高舉菜刀，從上而下向甲○○揮砍，甲○○雖亦持柴刀抵擋，躲過前4刀，惟閃躲時因手滑致柴刀掉落在地上，且跌坐在地，戊○○見狀，竟趁機由上往下朝甲○○之臉頸部位砍下，致甲○○受有頸部深度開放性傷口(長約25公分、最深處6公分)合併肌肉神經血管受損、左外耳開放性傷口合併皮膚缺損等傷害，當場血流如注，戊○○仍不罷手，持刀欲再朝甲○○揮砍，甲○○奮力起身，以右手握住戊○○持刀之右手手腕，左手抵住戊○○身體，將戊○○壓制在該巷道之鐵片圍籬旁，於2人僵持不下之際，適臺中縣警察局豐原分局豐東派出所警員 王裕閔 騎車經過，經圍觀民眾告知後，即上前表明警察身分，並抓住戊○○右手，喝令戊○○將菜刀放下，戊○○猶未理會，王裕閔始用力強制奪下戊○○所持之菜刀並予查扣，及由路人將甲○○送往行政院衛生署豐原醫院急救，甲○○始倖免於難，未生死亡結果。
二、案經甲○○、甲○○之配偶乙○○訴由臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)查證人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告戊○○及其選任辯護人就該等證據之證據能力提出爭執，復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據資料。
(二)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查證人 林彥霆 於警詢時之陳述，性質上屬傳聞證據，被告及其選任辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力，同意作為證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及其選任辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊之被告戊○○固不否認有於上揭時、地與告訴人甲○○發生爭執，持菜刀砍傷甲○○頸部，因而致甲○○受有深度開放性傷口(長約25公分、最深處6公分)合併肌肉神經血管受損、左外耳開放性傷口合併皮膚缺損等傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：今年過年前某日，伊晚上回家時，因為尿急在甲○○家牆壁邊小便，甲○○老婆走下來，問伊為何小便在燒香的金桶，並叫甲○○過來，伊有跟他們道歉，伊以為這樣就沒有事情了，但伊聽朋友說，甲○○去問他們伊住哪裡、電話等。伊朋友叫伊要小心，當天伊路過甲○○經營的檳榔攤，伊怕甲○○會對伊不利，所以才帶菜刀，伊平常沒有帶菜刀出門的習慣。當時伊騎機車經過檳榔攤後停下來，伊拿檳榔起來吃，轉頭看到甲○○拿刀朝伊跑過來，伊轉身跑，伊被甲○○砍了5、6刀，甲○○拿刀要砍下來時，伊用左手手臂去擋，才造成甲○○受傷，甲○○受傷後趴在伊身上，伊才知道他已經受傷，伊沒有殺人的意思，伊在案發當天有喝酒到凌晨3、4點，有無先去甲○○的檳榔攤伊記不起來云云；選任辯護人亦為被告辯護稱：被告與告訴人甲○○並無深仇大恨，雖因被告曾尿及甲○○家之金爐，雙方致生口角，但雙方之不快應存在被告與乙○○之間，被告並無傷害甲○○之理由，且甲○○聽聞其受雇人丁○○通知返回檳榔攤，若其感覺面臨危險，為何不報警，反持掃刀主動搜尋被告，故見動機不單純，頗有尋仇之意味，又甲○○持柴刀主動搜尋被告，所持柴刀之攻擊威力遠大於被告所持菜刀，雙方發生扭打，被告亦受傷害，只是傷勢部位、輕重不同，難認被告有殺人之故意，否則於警方抵達現場前，被告即有機會置甲○○於死地，再被告於事發後經測得體內酒精濃度值為每公升1.13毫克，被告於殺傷甲○○時，已達意識不清程度，判斷力異於常人云云。惟查：
(一)被告有於上揭時、地，持菜刀砍傷甲○○臉頸部，因而致甲○○受有頸部深度開放性傷口(長約25公分、最深處6公分)合併肌肉神經血管受損、左外耳開放性傷口合併皮膚缺損等傷害，送醫急救之事實，業據證人即告訴人甲○○於本院審理時證述綦詳(見本院卷第56至60頁)，核與證人即告訴人配偶乙○○於本院審理時證稱：99年4月1日上午10點多伊看到戊○○騎機車拿菜刀到伊的檳榔攤，停車坐在機車上，他看到有客人來，拿刀對著檳榔攤客人，叫客人趕快走，不然也會有事情，伊當時在檳榔攤對面求援，有在注意戊○○騎車的情形，戊○○騎機車拿著菜刀在我們那邊巷子一直繞，應該繞了有5、6趟，我們住家在巷子裡面，永康路58巷與我們家巷子相通，檳榔攤在兩條巷子中間的馬路上，伊住家與檳榔攤距離約距離50至100公尺左右，戊○○一直騎車從檳榔攤騎到我們家巷子，然後從58號巷子出來，繞了有十幾分鐘。店裡小姐丁○○打電話給甲○○，甲○○回來時，伊在檳榔攤對面，隔著馬路跟甲○○說戊○○可能跑到哪邊，甲○○從車內拿柴刀要去趕走戊○○。伊沒有看到甲○○拿柴刀去找戊○○發生衝突的過程，伊看到時，甲○○已經被砍傷，因為救護車來不及，後來是一個太太騎機車載甲○○到約1百公尺外的豐原醫院就醫等語(見本院卷第61至64頁)；證人丁○○於本院審理時證稱：甲○○是伊老闆，99年4月1日上午戊○○騎機車到我們檳榔攤一直繞來繞去，經過檳榔攤時一直盯著檳榔攤看，所以伊有注意到他，他將機車停在我們檳榔攤旁邊停車場停車後，伊看到他從置物箱拿出菜刀，走過來檳榔攤，看到我們的客人，跟客人說你趕快走，不然你也有事情，然後對著在對面麵攤的老闆娘，說來啊我才不怕你，後來他就騎機車到巷子裡面去。伊看到這樣就打電話給老闆甲○○，因為老闆娘乙○○有跟伊說過戊○○來檳榔攤亂，伊跟甲○○說就是常常來鬧事的人拿菜刀來檳榔攤鬧，要傷害我和老闆娘，請甲○○快回來。那時伊很害怕，沒有注意甲○○拿柴刀去找戊○○等語(見本院卷第63頁背面至第65頁)；目擊證人丙○○於本院審理時證稱：99年4月1日上午10時左右，伊在甲○○的檳榔攤對面吃炒麵，看到被告騎機車在附近繞來繞去，機車腳踏墊上放一把菜刀，之後甲○○有回檳榔攤，有拿柴刀去找戊○○。伊在對面隔著永康路，有看到甲○○與戊○○剛接觸時，甲○○剛開始拿柴刀打地下，甲○○看到戊○○拿菜刀時，就拿柴刀揮來揮去要把戊○○的菜刀弄下來，2人有拿刀子揮來揮去，當時甲○○還沒有受傷，當時剛好王警員經過，伊跟王警員說對面2人在打架，王警員才趕快過去，但伊沒有看到甲○○受傷的過程，是王警員叫伊打119，伊才過去永康路58巷口，伊看到時，甲○○已經受傷，之後是朋友的媳婦騎機車載甲○○去醫院等語(見本院卷第90至93頁)；證人林彥霆於警詢時證稱：99年4月1日上午，伊至臺中縣豐原市○○路上王牌檳榔攤買檳榔時，有一名男子手持菜刀向伊揮舞，菜刀離伊臉部約10公分，非常近，差一點劃到伊，該名男子跟伊說「你快點離開檳榔攤，要不然你也會有事」(臺語)，伊就快速騎機車離開，伊離開時還有聽到該名男子問檳榔攤小妹「老闆在不在」。伊在還沒有買檳榔前就見到該名男子手持菜刀在檳榔攤附近晃，當時老闆娘在對面的麵攤等語【見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第8088號卷(下稱偵字第8088號卷)第19頁】；證人即臺中縣警察局豐原分局豐東派出所警員王裕閔於本院審理時證稱：99年4月1日上午11時40分許伊要返回派出所簽名路過臺中縣豐原市○○路○○號巷口，看到2人扭打，等伊停好機車跑過去制止已經來不及，伊看到時，甲○○已經受傷，並將戊○○壓制在鐵片圍籬那邊，伊一直喊著警察，當時戊○○手上還有1把菜刀，甲○○是用力抓住戊○○手腕，防止戊○○再繼續砍，伊也有抓住戊○○的手，伊一直喝制戊○○放下刀子，跟他說伊是警察，人已經受傷了，不能再砍下去，放下刀子，伊一直重複這些話，但戊○○還是不放，也沒有說話，後來是伊用力強制將戊○○手上的刀子取下，過程約1分多鐘。當時至少有5名路人在對面街道圍觀，丙○○是圍觀民眾之一等語(見本院卷第65頁背面至第67頁)互核相符，上揭證人丁○○、丙○○、林彥霆、王裕閔與被告皆無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊及本院審理中均未供述與上揭證人間有何積怨自明，渠等實無設詞誣陷被告之動機，且渠等在本院審理時，以具結擔保其證詞之真實性，在負擔偽證罪之處罰心理下作證，其證詞誠屬可信，足徵證人甲○○上開所述，確屬真實可採。又觀之卷附行政院衛生署豐原醫院診斷證明書【見臺中縣警察局豐原分局中縣豐警偵字第0990004404號卷(下稱警卷)第28頁】，與證人即告訴人甲○○所稱被告持刀揮擊部位、方式所可能造成之傷勢相符，是告訴人甲○○確因被告持刀揮砍行為，致受有前揭傷勢。此外，復有臺中縣警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見警卷第23至26頁)、刑案現場測繪圖1紙(見警卷第31頁)、告訴人受傷照片3張(見警卷第32頁)、被告案發時所穿著衣物照片9張(見警卷第33至35頁)、案發現場照片33張(見警卷第36至46頁)存卷可參，及扣案之菜刀1把、被告行為時所穿著而沾有血跡之上衣及長褲各1件可資佐證，此部分之事實，應堪認定。被告上揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
(二)按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意。又判斷殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據(最高法院74年度臺上字第6585號、87年度臺上第3123號判決意旨參照)。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：查本案扣案之菜刀，經本院當庭勘驗結果，刀柄部分為木製，刀身部分為鋼製，菜刀全長為
31.2公分，刀身鋼製部分長21公分、寬10.4公分，刀背厚度最厚是0.5公分，最薄是0.1公分，又觀之卷附菜刀照片可知刀刃鋒利(見本院卷第41頁)。而臉部有人體五官，頸部則內含氣管，更有大動脈流經，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受刀器砍擊，極易因大動脈破裂，產生大量流血死亡之結果，此乃一般成年人所知悉之事，被告於案發時年近40歲，為智識健全之成年人，對於此一般人皆知之常識，要無不知之理，其明知此情，於告訴人甲○○跌坐在地後，仍持刀朝甲○○臉頸部位砍下，致甲○○受有前揭所述之傷害，其對上開行為極可能造成甲○○死亡之結果，應有所認識，並有意使其發生。且甲○○經送行政院衛生署豐原醫院急救，該院於同日對之施以外傷性耳整形術、肌肉修補術、深度複雜臉部創傷處理手術後，仍入加護病房觀察，直至99年4月13日始出院，有該院99年6月30日豐醫歷字第0990004854號函暨檢附之甲○○急診時左臉下顎接近頸部位置之傷口照片、病歷資料在卷可稽(見本院卷第32至39頁)，足徵甲○○被砍傷部位確屬人體之要害，傷口之長寬度如上所載，甲○○所受傷勢，有致死亡之危險，係因急救得宜致未生死亡之結果，是以甲○○受傷之客觀情狀，亦足徵被告主觀上係基於殺人之意思而為上開行為，否則，倘被告之意僅止於尋釁示威而無取甲○○性命之意，則於見甲○○所持柴刀掉落在地且跌倒在地，已無任何防護工具，當可立即罷手，殊無繼續持刀砍向甲○○臉頸部之理。而被告以鋒利之菜刀砍殺甲○○之臉頸部，致甲○○當場血流如注(此從甲○○、證人乙○○夫妻之陳述、現場血跡照片及被告所穿衣褲被血液噴濺到可知)後，猶不罷手離去，仍欲持刀再揮砍甲○○，而遭甲○○奮力握住其持刀之手腕抵抗，將之壓制在鐵片圍籬，相持不下，直至警員到場始以強制力取下菜刀，足認被告初時確係基於殺害甲○○之意思而為本案之砍殺行為。被告及選任辯護人辯稱被告僅有傷害犯意，而無殺人犯意云云，顯難與被告表現在外之客觀行為相稱，委無足採。
(三)被告雖辯稱對於案發前有無到告訴人甲○○所經營之檳榔攤鬧事毫無記憶云云，選任辯護人亦為被告辯護稱被告於殺傷甲○○時，已達意識不清程度，判斷力異於常人云云，又被告案發後於99年4月1日下午1時12分許，經施以呼氣檢測酒精濃度值雖高達1.13mg/l，有酒精濃度檢測單1紙在卷可按(見警卷第30頁)。然個人酒量殊異，尚難以飲酒數量或劃定一標準遽為是否酒醉之論斷，而被告於警詢、偵訊及本院審理時就其攜帶菜刀出門之動機、經過皆能清楚描述，且於偵訊時供稱：當天上午 伊載 小朋有去幼稚園上課，然後伊自己騎機車回來，在上午10點多經過甲○○的檳榔攤前，然後停下車拿檳榔出來吃，當天伊出門前有帶1把菜刀、1把水果刀，菜刀放在機車坐墊下，水果刀放在褲子放面口袋，是用來防身等語(見偵字第8088號卷第11頁)；於本院審理時供稱：
當天上午8點多伊載小孩去上課，要回家經過檳榔攤才發生這件事等語(見本院卷第96頁背面)，佐以證人乙○○、丁○○、丙○○上揭證述，被告騎乘機車至告訴人甲○○所經營之檳榔攤尋釁，復騎機車在附近巷道繞圈徘徊已有相當時間，足認被告當時雖有酒意，其當時仍意識清楚，並非如其所述係處於意識模糊之狀態，其控制行為之能力縱因酒精影響而有減低，然行為時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未達於顯著減低之程度。被告上揭所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
(四)綜上所述，被告所辯顯難與其表現於外之客觀行為相稱，應屬避重就輕之詞，不足採信，本案被告殺人未遂犯行，事證已臻明確，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)核被告戊○○上揭所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，被告已著手於殺人行為之實行，惟未發生告訴人甲○○死亡之結果，其犯罪行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告持扣案菜刀於密接時地接續砍殺告訴人甲○○之舉動，乃屬單一犯意之接續多次舉動，侵害一個法益，應為接續犯。
(二)爰審酌被告並無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚佳，惟其僅因懷疑告訴人有意對其不利，而起意持刀尋釁示威，進而持刀殺人，所為實無足取，其殺人之犯行，雖未得逞，惟造成告訴人甲○○受有前述傷勢，痛苦非輕，且犯後未見賠償告訴人甲○○損害，復飾詞卸責之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(三)扣案之菜刀1把，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案被告所有染有血跡之衣褲各1件，係被告於為殺人行為之際身穿之衣物，與扣案水果刀1支，雖均屬被告所有，但與本案犯罪並無直接關連，非供犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。
中華民國99年8月17日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官劉惠娟法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國99年8月17日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。