裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1542號刑事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1542號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2607號），本院判決如下：
主文戊○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一（宣告刑欄）所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月；扣案如附表二所示之物沒收銷燬之；扣案如附表三所示之物沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、戊○○（綽號「順興」）前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例及贓物等案件，經本院以88年度訴字第2042號各判處有期徒刑10月、1年2月、4月、5月、3月確定；其又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以89年度訴字第810號各判處有期徒刑8月、4月確定；其再因妨害公務案件，經本院以89年度易字第4349號判處有期徒刑6月確定；其復因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以90年度訴字第211號各判處9月、5月確定，嗣上開罪刑經本院以90年度聲字第2450號裁定應執行有期徒刑4年10月確定，入監執行後，經假釋付保護管束，業於民國96年7月16日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎戊○○仍不知悛悔警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，其亦明知甲基安非他命為主管機關即行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟意圖營利而各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，及另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下列販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行：
㈠甲○○為施用甲基安非他命以解毒癮，其於98年12月7日17
時53分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打為屬戊○○所有並持用OKWAP廠牌之行動電話（內含門號0000000000號之SIM卡一張，即如附表三編號１所示之物；下稱前開四六二號行動電話）與戊○○聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之事宜並約定在戊○○位於臺中縣○○鎮○○街○○號7樓居處（下稱上址文昌街居處）樓下會合，嗣甲○○抵達戊○○上址文昌街居處樓下，隨即由甲○○搭載戊○○至臺中縣大甲鎮日南里某萊爾富便利商店前，由戊○○先向真實姓名年籍不詳、綽號「 瑞賢 」之成年男子（另案經檢察官偵辦；下稱「瑞賢」）販入第二級毒品甲基安非他命1包後，再以3000元之價格，將該第二級毒品甲基安非他命1包加價販賣交付甲○○，甲○○並當場交付3000元予戊○○。㈡乙○○為施用甲基安非他命以解毒癮，於99年1月4日8時49
分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打前開四六二號行動電話與戊○○聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之事宜並告知戊○○其已抵達交易地點（即上址文昌街居處樓下），戊○○旋即下樓而在上址文昌街居處樓下，以1000元之價格將第二級毒品甲基安非他命1包販賣交付乙○○，乙○○並當場交付1000元予戊○○。
㈢戊○○於99年1月上旬某日，在其友人丙○○位於臺中縣○
○鎮○○路○○巷○號住處，無償轉讓而交付禁藥甲基安非他命1包（無證據證明淨重達10公克以上）予丙○○。
二、戊○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第二款規定之第二級毒品，不得擅自持有，另行起意，並基於持有第二級毒品之犯意，於99年1月14日凌晨零時許，受「瑞賢」之委託而代為保管第二級毒品MDMA24顆【淨重合計6點7239公克，鑑驗剩餘23顆（鑑驗剩餘淨重合計6點4555公克，即如附表二所示之物）】，並將前開第二級毒品MDMA24顆置放在其上址文昌街居處而非法持有之。
三、嗣戊○○於99年1月14日21時10分許，經警持本院99年度聲搜字第90號搜索票，在其上址住處為警查獲，並扣得其所有供前揭二次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（即前開罪事實欄一之㈠、㈡）所用如附表三所示之物，及前開第二級毒品MDMA24顆，因而查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：查檢察官、被告戊○○及其辯護人對於本判決所引用下列供述證據之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均得作為證據。又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中檢察官訊問及本院審理時均坦白承認，且經證人甲○○、乙○○、丙○○均於警詢時證述及檢察官訊問時結證明確，互核情節大致相符，並有被告於前揭時地為警搜索查獲扣得前開第二級毒品MDMA24顆【淨重合計6點7239公克，鑑驗剩餘23顆（鑑驗剩餘淨重合計6點4555公克，即如附表二所示之物）】及附表三所示之物扣案可證。此外，並有本院99年度聲搜字第90號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及就前開四六二號行動電話實施通訊監察之本院98年度聲監字第1396號、98年度聲監續字第1135號通訊監察書各一件及其通訊監察譯文在卷足憑（通訊監察譯文內容，見警卷第20、24頁）。且前開第二級毒品MDMA24顆【淨重合計6點7239公克，鑑驗剩餘23顆（鑑驗剩餘淨重合計6點4555公克，即如附表二所示之物）】經鑑驗結果，確為第二級毒品MDMA乙節，亦有行政院衛生署草屯療養院99年1月29日草療鑑字第0990100099號鑑定書（見99年度偵字第2607號偵查卷第38頁）在卷可稽。又證人甲○○、乙○○、丙○○二人前均有因施用第二級毒品甲基安非他命犯行經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄乙節，此觀卷附其等三人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。則被告前揭交付予證人甲○○、乙○○及丙○○之物，確均為甲基安非他命，足堪認定。再者，按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告對於販賣甲基安非他命可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。況證人甲○○、乙○○與被告間互無特殊之親屬情誼，其等亦係因購買毒品始與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案各次交付甲基安非他命予證人甲○○、乙○○之理，足認被告主觀上確均具有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上所述，足認被告前揭自白確與事實相符。是本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命、MDMA均為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定之第二級毒品，不得持有或轉讓、販賣。又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（參見高法院97年度臺上字第3490號判決，亦同此旨）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決，亦同此旨）。本案被告就前揭犯罪事實欄一之㈢所示無償轉讓甲基安非他命予證人丙○○之數量，並無積極證據證明其淨重已達10公克以上，再參以被告無償轉讓予證人丙○○之甲基安非他命，僅為在丙○○家中「相請」乙節，亦據證人於檢察官訊問時結證在卷（見99年度他字第6035號偵查卷第41頁），衡情被告無償轉讓予證人丙○○甲基安非他命之數量，其淨重顯無達10公克以上之可能，自無適用較藥事法第83條第1項為重之毒品危害防制條例第8條第6項（即轉讓第二級毒品達一定數量罪）規定之問題。是核被告就前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所示之二次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就前揭犯罪事實欄一之㈢所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就前揭犯罪事實欄二所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡被告就前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品
甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就前揭犯罪事實欄一之㈢所示1次轉讓禁藥犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅從重而擇一論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，有如前述，且藥事法第八十三條第一項並未處罰持有禁藥之行為，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明。
㈢又按刑法已於94年2月2日修正刪除原第56條所定連續犯規定
，並自95年7月1日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第5點第4款參照）。再揆之原刑法第56條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品及轉讓禁藥行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在95年7月1日修正刑法施行前，並未將多次販賣毒品及轉讓禁藥之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品或轉讓禁藥行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品及轉讓禁藥犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被告所為前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所示之2次販賣第二級毒品犯行、前揭犯罪事實欄一之㈢所示之1次轉讓禁藥犯行及前揭犯罪事實欄二所示之1次持有第二級毒品犯行間，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣另被告前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例
及贓物等案件，經本院以88年度訴字第2042號各判處有期徒刑10月、1年2月、4月、5月、3月確定；其又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以89年度訴字第810號各判處有期徒刑8月、4月確定；其再因妨害公務案件，經本院以89年度易字第4349號判處有期徒刑6月確定；其復因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以90年度訴字第211號各判處9月、5月確定，嗣上開罪刑經本院以90年度聲字第2450號裁定應執行有期徒刑4年10月確定，入監執行後，經假釋付保護管束，業於96年7月16日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之四罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參見最高法院98年度臺上字第6928號判決，亦同此旨）。查被告就前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品犯行，被告於警詢、偵查中檢察官訊問及本院審理時均坦白承認，有如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應各減輕其刑（就有期徒刑、罰金刑部分，並均依法先加重後減輕之）。至於被告就前揭犯罪事實欄一之㈢所示轉讓禁藥犯行部分，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅從重而擇一論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，有如前述，藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（參見最高法院99年度臺上字第15號判決，亦同此旨），併予敘明。
㈥又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，
因而破獲其他共犯或正犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（參見最高法院98年度臺上字第6331號判決，亦同此旨）。查被告於前揭時地為警搜索查獲後，被告雖有供出其甲基安非他命之來源為「瑞賢」，惟「瑞賢」先前業由其他機關監控中，並無因被告之供述而查獲「瑞賢」之情事乙節，有臺灣臺中地方法院檢察署99年7月14日中檢 輝謙 99偵2607字第100590號號覆本院函可稽。則本案顯無因被告之供述，始經警或檢察官對「瑞賢」發動調查或偵查進而查獲「瑞賢」甚明，依前開說明，自難認被告已符合上開毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，附此敘明。
㈦再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告就前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品罪，其最輕本刑係有期徒刑7年之自由刑，顯無宣告法定最低度刑期後而仍有情輕法重之情形，故本院認為被告本案所犯2次販賣第二級毒品犯行，尚無適用刑法第59條規定之餘地，併予敘明。
㈧爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，其明知甲基安非他命為屬戕害他人身心之毒品及禁藥，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命，並轉讓同屬禁藥之甲基安非他命，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案各次犯行其犯罪後尚知醒悟、均坦承犯行之態度，及被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、本案各次販賣第二級毒品所得金額之多寡、轉讓禁藥之數量非鉅、持有第二級毒品之數量非寡等一切情狀，爰分別量處如附表一（宣告刑欄）所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈨沒收之諭知：
⒈扣案如附表二所示之物，係前揭犯罪事實欄二所示之被告持
有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之（至鑑驗用罄部分既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知）。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。查扣案如附表三所示之物，為被告所有供犯前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡之販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。又被告本案二次販賣第二級毒品之所得【各如附表一（販賣毒品所得欄）所示之金額，合計為4000元】，雖未據扣案，但不能證明業已費失，均應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之【各詳如附表一（宣告刑欄）所示之金額，及如
主文所示定應執行刑之金額】。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國99年8月17日
刑事第十四庭審判長法官陳得利
法官黃裕仁法官何世全附表一：
┌──┬───────┬──────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│販賣毒品所得│宣告刑││││（新臺幣）││├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│１│即前揭犯罪事實│3000元│戊○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│││欄一、㈠之犯行││徒刑參年玖月。扣案如附表三所示之物│││││沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得│││││新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│２│即前揭犯罪事實│1000元│戊○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│││欄一、㈡之犯行││徒刑參年捌月。扣案如附表三所示之物│││││沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得│││││新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│３│即前揭犯罪事實│無│戊○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有│││欄一、㈢之犯行││期徒刑陸月。│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│４│即前揭犯罪事實│無│戊○○持有第二級毒品，累犯，處有期│││欄二之犯行││徒刑肆月。扣案如附表二所示之物沒收│││││銷燬之。│└──┴───────┴──────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│├──┼───────────────────────┤│1│鑑驗剩餘第二級毒品MDMA貳拾參顆（鑑驗剩餘淨重合│││計陸點肆伍伍伍公克）│└──┴───────────────────────┘附表三：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│├──┼───────────────────────────┤│1│OKWAP廠牌之手機壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹張）│││。│├──┼───────────────────────────┤│2│磅秤壹臺。│├──┼───────────────────────────┤│3│夾鏈袋壹包。│└──┴───────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建分中華民國99年8月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。