裁判字號：臺灣桃園地方法院95年重訴字第43號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度重訴字第43號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民現羈押於臺灣桃園看守所指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6477號），本院判決如下：
主文乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重六八二‧０三公克），均沒收銷毀；扣案黃色膠帶封黏成長條型包裝袋（總重八六‧三八公克）、黑色布袋壹條、黑色彈性腰帶貳條，均沒收之。
事實
一、緣乙○○於民國九十五年二月間農曆新年期間，因於中國廣東省工作，而於該省深圳市松崗及樓崗附近之某不詳處所，至同樣自臺灣至中國大陸，姓名年籍均不詳，綽號「林仔」之我國籍成年男子所開設之賭場賭博，因而積欠「林仔」人民幣三十萬元賭債，無能力法清償，經「林仔」於同年二月十三日，於上述處所，要求乙○○分三次自中國廣東省經澳門攜帶海洛因毒品入境我國，並將之交予抵臺後，與其聯絡之人，每次可抵償人民幣十萬元之債務。乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，並知海洛因為行政院公告之甲項管制進出口物品，非經許可不得非法運輸，為抵償其積欠之債務而應允。遂與「林仔」，及「林仔」手下計三名姓名年籍均不詳之中國籍成年男子，共同基於自大陸地區私運管制之第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，於同年三月八日，在上述「林仔」之處所，由「林仔」之上述三名手下，將扣案之第一級毒品海洛因，以黃色膠帶封黏成長條型包裝一條，相連密接為三包（鑑定合計淨重六八二‧０三公克，空包裝總重八六‧三八公克），並以扣案黑色布袋一條、黑色彈性腰帶二條，將之綑綁於乙○○之腰際，於是日下午自中國大陸，經澳門搭乘澳門航空ＮＸ－六一六號班機，將上述毒品運送抵達我國。嗣於同日晚間八時許，乙○○於我國中正機場入境時，為財政部台北關稅局人員發覺有異，經依法當場搜身而查獲，並經警查扣上述第一級毒品海洛因，及綑綁海洛因用之上述黑色布袋一條、黑色彈性腰帶二條。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人（指鑑定人）於審判外之陳述㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三，定有明文。又依據同法第一百八十六條第一項前段、第二百零二條規定，除法律有特別規定定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。有疑問者，刑事訴訟法第二百零八條可否解釋為同法第二百零二條之特別規定，因而排除同法第一百五十八條之三之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第二百零二條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第二百零二條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院七十五年台上字第五五五五號判例）。又修正後即現行本條第一項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第二項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第二百零二條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第二百零二條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：
１所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選
任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託「法務部調查局」為鑑定機關，為品扣案物品是否確為何級毒品之鑑定，該局自僅能委由機關內具該特定專業知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為「法務部調查局之該特定專業人員」，而非「法務部調查局」該機關，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）當然應依刑事訴訟法第二百零二條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見 林鈺雄 教授，刑事訴訟法，上冊總則編，二００四年九月，四版，第四八六頁）。
２不論修正前並無「準用」第二百零二條之明文，或修正後規
定，鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第二百零二條之結果，自無再藉由同法第二百零八條「準用」之餘地。現行第二百零八條第二項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第二百零二條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第二百零八條第一項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第二百零二條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。
３按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑
事訴訟法第二百零六條第一項定有明文。刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第二百零六條第一項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見 陳運財 教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一０三頁以下）。足見該條項立法理由尚值商榷。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第二百零八條第二項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第一百五十九條之一以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。查被告、辯護人對於檢察官所提出之法務部調查局所為鑑定報告之證據能力均不爭執，本院認應具證據能力，自毋庸另行傳喚此等實際實施鑑定之自然人。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事
訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項，第一百五十九條之五第一項、第二項，分別定有明文。此即傳聞法則之「同意性」及「相當性」例外規定，採行直接審理原則之外國立法例，亦將之列為直接審理原則之例外規定，是解釋上，對於非供述證據之證據能力，得參考外國法理，及類推本條項之規定，而構成直接審審原則之例外。查被告及指定辯護人對於檢察官所提出由法務部調查局所鑑定之扣案海洛因毒品鑑定報告之證據能力均不爭執，本院亦認該鑑定報並無不可信之情，是基於上述「同意性」及「相當性」之意旨，該鑑定報告，自具證據能力。
乙、被告本人審判外之自白按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方式者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方式，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告及指定辯護人，於準備程序及審判期日，對於公訴檢察官提出其之警詢及偵訊筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄，有對被告施以不正方法之情事，是被告於審判外之陳述，均係出於任意性之陳述，且與事實相符，均具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂「補強證據」，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告乙○○對於上述犯罪事實坦承不諱，經核與其警詢及偵查訊問筆錄，均大致相符。復查另有自被告身上所查扣，以黃色膠帶封黏成長條型包裝一條，相連密接為三包，經檢察官選任法務部調查局為鑑定機關，鑑定結果確為海洛因毒品，合計淨重六八二‧０三公克，空包裝總重八六‧三八公克。有法務部調查局九十五年四月二十八日調科壹字第０八００一一０一二號鑑定通知書一件，附偵查卷足證。此外，另同有自被告身上查扣，用以綑綁上述海洛因毒品之黑色布袋一條、黑色彈性腰帶二條可證，並有台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄一件，其上記載查扣物品及查獲經過，均經提示被告所不否認。上述證據與被告任意性之自白互核一致，足認被告之自白，與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，亦為行政院依懲治走私條例合法授權公告之甲項管制進出口物品。另按中國大陸與我國現處於分裂之狀態，且分屬不同法領域所統治，此觀憲法增修條文前言及第十一條之意旨甚明。是懲治走私條例第十二條另特別規定：「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷」。核被告運輸且私運海洛因進入國境之行為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及違反懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。又香港澳門關係條例第三十五條第二項雖有「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」之規定。惟被告運輸之海洛因毒品，依被告之自白，係屬中國大陸廣東省深圳市松崗及樓崗處之毒品，並同於該處綑綁，僅係單純於澳門轉搭飛機回國，其所私運進口之毒品並非澳門物品，並無上述香港澳門關係條例第三十五條第二項規定之適用，附此敘明。被告持有毒品之低度行為，應為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項定有明文。此條文係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從新」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，同此見解）。查被告行為後之刑法第五十五條已有修正，其中關於想像競合犯之規定，與修正前「以一罪論」之規定相同，雖增訂有但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之限制，惟此屬法理之當然，僅係將法理明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，同此見解）。另按修正刑法第二十八條關於正犯與共犯之規定，將修正前之「實施」修正為「實行」文字，查該條修正理由，主要係為排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之處罰，以及仍維持「共謀共同正犯」之處罰，是就本件被告而言，無涉刑法第二條第一項所稱法律之變更。又按修正刑法第五十九條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑法第五十九條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低度刑仍嫌過重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將法院實務就修正前刑法第五十九條適用標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，同此見解）。是上述三條文之修正，既非屬刑法第二條第一項所指法律有變更，而須比較新、舊法規定何者有利行為人之適用範圍，，換言之，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依據刑法第一條前段所定「罪刑法定主義」，以及同法第二條前段所定「適用行為時之法律」，仍應適用行為時之法律，即修正前刑法第二十八條、第五十五條、第五十九條規定論處。被告以一私運行為，觸犯上述二者保護法益不同之罪名，均屬想像競合犯，均應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告與「林仔」及「林仔」手下三名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，「林仔」及「林仔」手下三名成年男子亦均將被告之運輸犯行，視為自己之行為所支配，並自司法院大法官釋字第一０九號解釋所謂「共謀共同正犯」之意旨，及參以「功能性支配理論」，與被告均屬共同正犯。查被告係因身負賭債，承諾「林仔」運輸三次毒品抵債，其所運輸海洛因毒品業經查獲，並未流通於外，犯後對於犯罪事實及他人涉犯情節均坦承供認，使本案調查證據不致費時，被告因受迫於無法清償賭債，決定鋌而走險，並參以被告運輸之毒品數量，認對被告即使宣告法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依據司法院大官議決釋字第二六三號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告處以有期徒刑，已符犯罪之情狀可憫恕者之情事，並可達防衛社會之目的，爰適用修正前刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，始符合憲法比例原則（另參見最高法院九十五年台上字第七八八號判決意旨）。另按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字，係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例無論對於販賣、運輸等提供毒品來源之行為均訂有嚴苛之刑罰規定，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為。爰審酌被告壯年並四肢健全，不思正當工作，沉迷於賭博之不良嗜好，終至積欠賭債，無法自拔，而迫於清償賭債，否則危及自己人身安全之犯罪動機、目的；幸所運輸毒品，及時遭查獲，未致外流，及考量被告明知運輸毒品行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪手段及所生危害；及被告始終坦承犯行，不致延滯訴訟之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。末按查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文，為排除刑法第三十八條，關於沒收規定之特別規定。查扣案如主文所示第一級毒品海洛因（三包連成一長條狀），屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，為法律上禁止持有之違禁物，均應依修正後同條例第十八條第一項前段義務沒收之規定，均沒收銷燬。又按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。毒品危害防制條例第十九條第一項前段定有明文。查包裝毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸之用，最高法院近來見解認為，應依毒品危害防制條例第十九條第一項（前段）宣告沒收之（參見最高法院九十一年度台上字第二０六二號判決要旨）。是用以包裝扣案海洛因之黃色膠帶封黏成長條型包裝袋（總重八六‧三八公克）、綑綁該毒品用之黑色布袋一條、黑色彈性腰帶二條，係用以運輸毒品供犯罪所用之物，依前述毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前刑法第十一條前段、修正前第二十八條、修正前第五十五條、修正前第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務中華民國95年7月31日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官林孟宜
法官陳永來法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉寶霞中華民國95年8月8日附錄本案論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第11條走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。