臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第736號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第736號刑事判決

裁判日期：民國95年06月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第736號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第461號中華民國95年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署94年度毒偵字第8942號），提起上訴，及經檢察官併案審理（同署95年度毒偵字第3772號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因參包（合計驗後淨重壹點陸貳公克，空包裝重零點陸壹公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命壹包（驗後淨重零點貳肆公克、含包裝袋）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之海洛因參包（合計驗後淨重壹點陸貳公克，空包裝重零點陸壹公克）、甲基安非他命壹包（驗後淨重零點貳肆公克、含包裝袋）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國88年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於90年1月5日執行完畢而釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第109號不起訴處分確定；仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月間某日起至95年3月20日止（不含公權力拘束時間），連續在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處，高雄市左營區蓮池潭公園等處所，以將海洛因摻入香菸點火吸食方式施用之，平均約3天施用1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年8月間某日起至同年10月10日止，以將甲基安非他命置入玻璃球中燒烤，而吸食其煙霧方式施用之，平均約
4至5天施用1次。嗣分別㈠於94年10月10日11時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號城都旅社前，為警查獲，並扣得其所有之海洛因3包（驗後淨重計1.62公克，空包裝袋重0.61公克）、甲基安非他命1包（驗後淨重0.24公克）；㈡於95年3月21日21時30分許，在高雄市○○區○○路與鼎中路口，為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局、三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○在本院審理中，對於上述施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實全部承認；而其先後2次經警採尿送驗結果，其第1次之尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；第2次之尿液呈嗎啡陽性反應；有高雄市立凱旋醫院94年10月24日、95年3月27日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可按（見毒偵8942號卷第24頁、三民第二分局警卷第7頁）。又其前開被查獲之白色粉末3包及結晶體1包，經送驗結果，分別呈海洛因陽性反應（合計驗後淨重1.62公克，空包裝重0.61公克）及甲基安非他命陽性反應（驗後淨重0.24公克），分別有法務部調查局94年12月14日調科壹字第220021786號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年2月27日檢驗報告各1件在卷可稽（見毒偵8942號卷第43頁、一審卷第20頁）。核被告自白與事實相符。又被告於88年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於90年1月5日執行完畢而釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第109號不起訴處分確定之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表1件足憑，其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防治條例第10條之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告為施用第一、二級毒品而分別持有第一、二級毒品之行為，分別為施用第一、二級毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告先後施用第一級、第二級毒品之行為，時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係出於概括犯意為之，均係連續犯，均應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告自94年8月間某日起至同年10月10日止以外之施用第一級毒品海洛因行為，雖未經檢察官起訴，惟與起訴部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，本院自應一併審理。被告所犯前開二罪，罪名歧異，犯意各別，應予分論併罰。又被告於92年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度訴字第2293號判決判處有期徒刑1年確定，於94年4月7日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑，併依刑法第70條規定，遞加重之。
三、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟㈠原審關於由受命法官獨任進行簡式審判程序之裁定原本，只有受命法官簽名，並無審判長及陪席法官之簽名（見一審卷第25－1頁），其所踐行之訴訟程序及法院組織於法不合；㈡就檢察官移送併案之被告施用第一級毒品部分，未及審理，均有不當。被告上訴意旨認原判決就檢察官移送併案部分未及審理，為有理由，且原判決另有不當之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因犯毒品危害防制條例案件經觀察、勒戒及強制戒治，為不起訴處分確定後，復經判刑確定及執行完畢，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品同時戕害己身健康，及犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、扣案之海洛因3包（驗後淨重計1.62公克，空包裝袋重0.61公克）、甲基安非他命1包（驗後淨重0.24公克），分係第
一、二級毒品，其包裝袋則與其內第一、二級毒品無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月20日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。