裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上重訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國89年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上重訴字第二○號
上訴人即被告庚○○選任辯護人 徐湘生 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十九年度訴字第三二○號中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二三○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
庚○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因壹拾玖包（毛重參拾陸點參公克、淨重貳拾捌點零參公克、包裝重伍點伍伍公克、純度百分之四十點三七，純質淨重拾壹點參貳公克）、第二級毒品安非他命參小包（毛重柒點壹公克、淨重陸點參伍公克、包裝重零點柒柒公克）及貳小包（毛重貳點柒公克、淨重貳點參壹公克、包裝重零點陸捌公克）均沒收銷燬，販毒所得新台幣肆萬參仟元應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（毛重零點陸公克、淨重零點參柒公克、包裝重零點貳參公克）沒收銷燬。主刑部分應執行有期徒刑拾參年。
事實
一、庚○○前曾有贓物、公共危險、竊盜、運送毒品、施用毒品等犯行，其中於民國（下同）八十一年四月及六月間，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、傷害及肅清
煙毒條例等案件，分別經判處有期徒刑六年八月、五年十月，定應執行刑為十三年，於八十七年十二月二十四日假釋出獄，現仍在假釋期間，詎仍不知悔改：
(一)復意圖營利，分別基於販賣第一級及第二級毒品之概括犯意，①於八十八年八月初不詳日期，在彰化縣○○鄉○○村○○路名，以重約一錢之海洛因一包新台幣（下同）七千元及重約一錢之安非他命一包四千元之代價，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一包予 董進忠 ；②於八十八年八月二十六日二十時許，在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓其租處，各以重約一錢之海洛因一包七千元及重約一錢之安非他命一包四千元之代價，販賣海洛因及安非他命各一包予董進忠；③復於八十八年八月二十七日，在同右九七三號二樓租處，以一萬五千元之代價販賣海洛因三小包（每包三千元）及安非他命二小包（淨重共二‧三一公克，每包三千元）予董進忠，並以六千元之代價販賣安非他命三小包予乙○○、丁○○（林、游各出三千元）。
(二)庚○○另於八十八年八月間，在其上開租處，無償同時提供海洛因及安非他命予乙○○、丁○○施用一次。
(三)嗣於八十八年八月二十七日十六時許，警方在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號前查獲乙○○、丁○○，並扣得其等甫向庚○○購得之安非他命三小包（毛重七點一公克、淨重六點三五公克、包裝重零點七七公克），及庚○○提供施用之海洛因一小包（毛重零點六公克、淨重零點三七公克、包裝重零點二三公克），並供出其等持有之安非他命係向庚○○購買後，轉於當日十七時十五分許前往台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓查獲庚○○及陳英花、 陳美玉 、 李順湧 、己○○（樓下遇到）、 何添發 等人，再前往乙○○、丁○○、董進忠、丙○○居住，而由庚○○出租之同段九七五號四樓租處，查獲董進忠及其女友丙○○，並在董進忠、丙○○房間內床上枕頭下扣得董進忠甫向庚○○購得之海洛因三小包、安非他命二小包（毛重二點七公克，淨重二點三一公克、包裝重零點六八公克），及庚○○為販賣而持有暫置該處之海洛因十八包（連同上三包，共扣得海洛因二十一包，其中十九包毛重三十六點三公克、淨重二十八點零三公克、包裝重五點五五公克、純度百分之四十點三七，純質淨重十一點三二公克，另二包淨重五點二九公克，包裝重零點五九公克，未含任何毒品反應）。
二、案經台中市警察局第五分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告庚○○矢口否認有何販賣、轉讓第一級及第二級毒品等犯行，辯稱：伊於八十八年七月底因舅子去世，而前往台東，同年八月才回來，故不可能在八月初販賣毒品給董進忠，且伊於案發前一星期才認識乙○○，不可能販售毒品與乙○○，且查獲當日在伊身上及租處均未查獲任何毒品及乙○○、丁○○甫向伊購毒所交付之金錢，反係與伊同時被查獲之友人供出隔壁樓樓上（九七五號四樓）有通緝犯，警察才去查獲董進忠及其女友丙○○，毒品也是從他們房間內起出，怎可說是伊販賣毒品，況且案發當時 伊均 在建國南路的辦公室上班云云，被告選任辯護人則以：證人乙○○、丁○○及董進忠前後證詞不一，顯然不能遽採為不利於被告之認定，且警方未在被告身上或租處查獲任何販賣毒品之證據，而證人之所以供出被告販毒，乃係為圖卸責任及減免刑責，應不足採信等情。惟查：
⑴右開被告如何販賣第一級及第二級毒品與董進忠、乙○○、丁○○等人，業據其等分別於警訊、檢察官偵訊乃至法院審理期間證述綦詳，有各該訊問筆錄在卷可按。
（見偵查卷第四十四、四十五、九十八、五十、八十、八十二、五十三、五十四、八十一頁、原審卷第一一一、一一二頁、本院卷第八十頁）①證人董進忠於警訊及檢察官偵訊時均證稱確實有向被告購買海洛因及安非他命等事
實，並於警訊中陳稱第一次於八十八年八月初某日二十二時左右交易，由伊先撥打被告所有0000000000號及0000000000號行動電話聯絡後，再由被告自行到伊彰化縣花壇鄉永春村住處附近交易等詞（見偵查卷第四十五頁），被告於警訊中並供稱該二支行動電話確為伊所有，但未將號碼告知董進忠等情，則果被告未將該二支行動電話號碼告知董進忠，董進忠如何得知該號碼，是被告此部分供詞顯與事理有違；再者，董進忠雖於檢察官偵訊時曾證稱：被查獲當日伊與被告共同買回毒品，先放伊處，但當天下午被查獲，伊等均「有事」，只有被告沒事，伊以為被告擺伊一道，才故意這樣說（指販毒乙事）等語，然於檢察官質疑何故前次陳稱係向被告購買毒品時，證人始又證陳：「販毒者是被告朋友，我並不認識，故由我出錢一萬五千元，交給被告幫我買，被告也有要買，我拜託被告購買」、「（為何丙○○說毒品是你購自庚○○？）對啦，沒錯，被告先買回來，我再向被告購買沒錯，這是實情，被查扣二十一包海洛因中，有三小包是我的，餘是被告寄放的，另安非他命也是向被告買的，所以是我的，即我出一萬五千元，向被告買三小包海洛因及安非他命」、「（共向被告買幾次？）一至二次，都在今年，一次在花壇鄉我以前住處，住址不詳，那次是八月初，也是買五千元海洛因，第二次約在八月二十六日，在被告於○○鎮○○路○○○號二樓住處，也是買五千元海洛因，該二次也有各以四千元買安非他命半錢重」等詞綦詳（見偵查卷第九十八頁），足見證人董進忠於檢察官偵訊時已知悉伊遭逮捕並非因被告報案所致，仍然供出案發前確實向被告分別購買毒品海洛因及安非他命二次之犯行，被告與證人董進忠復均陳稱彼此並無任何嫌隙仇恨，則證人董進忠所為證詞自無何設辭誣陷之理，至於其於警訊及檢察官偵訊時就購買海洛因價格雖有七千元與五千元之別，然除此之外，證人董進忠證詞前後並無何差異，自不能以此些許差異即認其證詞有何不足採之處（至於董進忠購買海洛因價格，以其在警訊時所陳每包七千元代價為認定基準，蓋證人係於八十八年八月二十七日緝獲到案製作筆錄，彼時對於前一日購買價格究竟為何當屬記憶深刻，至於檢察官係於八十八年十二月二十三日偵訊，距離實際購買日已近四個月之久，其記憶自不若警訊筆錄製作時為清晰，附此敘明）；此外，另有在董進忠同段九七五號四樓租處查扣疑似海洛因之白色粉末二十一包經送驗結果，其中十九包確均為海洛因無誤，其餘二包未含有任何毒物等情，有法務部調查局八十八年十月一日（八八）陸字第八八一七五六六八號鑑定通知書一紙在卷佐證；被告雖辯稱：扣案物品均非在伊租處查扣云云，然查獲地同段九七五號四樓雖為董進忠、丙○○（董君女友）、乙○○與丁○○所居住，惟該處卻為被告以其弟妹名義所承租，業據證人丁○○於原審審理時具結證明屬實，而乙○○係於八十八年七月底透過丁○○認識被告，並前往被告位於同段九七三號二樓共同聊天吸毒而認識，並於八十八年八月二十三日住進丁○○暫居處（九七五號四樓），因而與被告經常見面來往，亦據證人乙○○於警訊時 陳明 在卷，且被告於原審審理時亦供明與丁○○於案發前已認識一個月之久，則以證人丁○○與被告來往之密切，游、林、董及其女友四人甚而住居於被告承租之九七五號四樓，則董進忠前開所稱被告於購買毒品回來後，除將三小包海洛因及二小包安非他命出售與伊外，其餘海洛因則均寄放於伊處等情，與常情尚不相悖，是不能以扣案毒品非在被告現居處（九七三號二樓）查獲，即認定該批毒品非其所有，遑論證人丙○○亦證稱：於現場查扣得之海洛因確係被告所有乙情可明；是董進忠前開證述與事理相符，堪予採信，被告飾詞狡辯，實無以憑信。
②另證人乙○○、丁○○雖於檢察官偵訊時有證述曾向被告購買海洛因及安非他命各
二次之犯行，而於警訊及原審審理期間則只證述僅於查獲當日二人各出三千元，合向被告購買安非他命一次等情，其前後證詞雖出現購買一次、二次及一次之說詞，然其等對於八十八年八月二十七日查獲當日確係向被告購買安非他命三小包完畢，欲前往開車時，隨即為警方查獲，並在其等身上扣得上開毒品乙節，確始終證述如一；且有扣案之疑似安非他命之白色顆粒三小包可徵，該等毒品送請法務部調查局鑑定結果，確實為安非他命無訛，此有該局八十九年六月九日（八九）陸（一）字第八九○三六六四四號鑑定通知書一紙在卷可稽；而證人乙○○、丁○○於原審質以是否曾遭警方刑求逼供時，則均堅予否認；另證人乙○○雖於警訊指證被告販毒行為，於檢察官隔離偵訊時初則更異其詞，否認向被告購買，稱：被告僅係免費提供吸用一詞，然於證人丁○○證稱被告確實有販毒行為後，證人乙○○始證稱：丁○○方才所稱有向被告購毒係屬真實，而伊在警局所陳亦屬實在，只因在牢中，有人要伊勿陷害被告，所以才證述被告未販毒與伊，實際上被告是有販毒行為沒錯等情，足見證人乙○○果有意圖故陷被告於罪，當不至於檢察官偵訊時翻異前詞，做為有利於被告之說詞，猶足徵證人乙○○、丁○○前開指證八十八年八月二十七日確係向購買第一級及第二級毒品乙節，堪信屬實，被告辯解委無可採。
③被告舉傳之證人戊○○雖到庭證述八十八年八月二十六日、二十七日與被告相處，
直至二十七日中午才分開云云，證人戊○○係被告之友人，其證言不免偏頗，自不能以其證言即為被告有利之認定，又被告舉傳證人己○○證述其與董進忠一起接受訊問，警員要董進忠說毒品是向被告購買云云，惟查證人董進忠於檢察官訊問時，亦供出毒品係向被告購買，且警員若要教唆董進忠，當不會在其他人在場所為，證人己○○之證詞，亦不足採為被告有利之認定。被告雖聲請傳訊證人 林登山 、許進容、 許維聲 等人欲證明其有不在場證明，而係在辦公室內，然被告亦陳稱：縱使伊在上班，亦非二十四小時寸步不離，均在辦公室內，是上開證人證詞亦不足為有利於被告之認定，爰不予傳訊，併予敘明。
⑵至於被告如何提供海洛因、安非他命予證人乙○○、丁○○免費吸用等情，亦據證
人乙○○、丁○○證述在卷，且均係證稱：被告吸用時，會免費提供讓其等吸用等情，被告雖否認有再吸用毒品，然查獲當日採其尿液送驗結果，確實呈現安非他命陽性反應，此有卷附台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙佐參，適足佐證證人林、游二人證陳被告有吸用時均會提供伊等吸用乙節，係與事實相符，且基於吸毒朋友之情，互相提供吸用，亦無違於事理，再有查獲當日，在證人林、游身上所查扣得之疑似海洛因白色粉末送鑑結果確實為海洛因無誤，此有法務部調查局八十八年九月二十七日（八八）陸字第八八一七五五四四號鑑定通知書一紙可證，被告空言否認，顯無可採。又證人乙○○、丁○○雖均證述被告無償提供毒品次數為一、二次或四、五次，惟既不能明確指出八十八年八月間一次以外，其他次數之時間，自不能認定尚有轉讓多次之犯行，應認定僅轉讓一次。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪，及第八條第一、二項轉讓第一、二級毒品罪行。其販賣及轉讓前持有毒品之低度行為，應為嗣後販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；又公訴人雖認被告另犯同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪，惟此應為前之販賣高度行為所吸收，不另論罪；又其同時提供海洛因、安非他命予乙○○、丁○○施用之行為，乃一行為觸犯轉讓第一級及第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定從一重之轉讓第一級毒品罪論處。又其先後多次販賣第一級、第二級毒品之犯行，均時間緊接，手段相同，所犯構成要件復相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均依刑法第五十六條規定各以一罪論，並除所犯法定刑中為死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘所犯部分依法加重其刑。至其前開所犯販賣第一級及第二級毒品二罪間，被告係同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯，從一重以販賣第一級毒品
罪論科，又被告同時轉讓第一級毒品及第二級毒品，亦係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯，從一重以轉讓第一級毒品罪論科，販賣第一級毒品罪與轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴人另謂被告前曾因煙毒案件，經判處有期徒刑六年八月，於八十八年七月四日執行完畢，復於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯論處，然被告係分別於八十一年四月及六月間，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、傷害及肅清煙毒條例等案件，分別經判處有期徒刑六年八月、五年十月，合併執行刑，並於八十七年十二月二十四日假釋出獄（執行期滿日應為九十四年十一月二十一日），此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷足參，被告係於假釋中再犯本案，並非累犯，公訴人認應依累犯規定加重其刑，容有誤會，併此陳明。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查原審對販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，未依想像競合犯從一重處斷，而予以分論併罰，即有未當，另被告轉讓毒品部分，認定至少一、二次及四、五次，既未明確認定，亦有未當，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖不足採，其上訴為無理由，惟原審判決既有前揭可議，自應由本院將原審判決撤銷改判，又查被告因吸毒致經濟困難，販賣毒品以賺取金錢購毒吸用，販毒數量不多，總價僅四萬三千元，所犯販賣第一級毒品罪最輕刑為無期徒刑，縱量處最輕刑仍嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條減輕其刑，並審酌被告前已有如事實欄所述之麻藥、煙毒犯行，現仍在假釋期間，此觀前開紀錄表記載資料足明，竟仍不知悔改，身強體壯，不知憑一己之力賺取錢財，復行多次販賣毒品與他人，犯後又飾詞狡辯推諉犯行，態度不佳，顯毫無悔悟之心，暨考其販毒數量多寡、次數及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及定其應執行刑。
三、扣案之第一級毒品海洛因一小包（毛重零點六公克、淨重零點三七公克、包裝重零點二三公克）及十九包（毛重三十六點三公克、淨重二十八點零三公克、包裝重五點五五公克、純度百分之四十點三七，純質淨重十一點三二公克）、第二級毒品安非他命三小包（毛重七點一公克、淨重六點三五公克、包裝重零點七七公克）及二小包（毛重二點七公克、淨重二點三一公克、包裝重零點六八公克）均為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷毀。至扣案之香煙一支及殘渣袋三個，經原審送請法務部調查局檢驗結果，分別均有海洛因殘留，有該局八十九年六月九日（八九）陸（一）字第八九○三六六四六號、00000000號檢驗通知書二紙存卷可稽，然上開物品並非被告供販賣或轉讓所用之物，雖係違禁物，亦無法於本案併予宣告沒收，附此敘明。另被告共販賣第一級毒品與董進忠三次，其價金為七千元、七千元及九千元（該次以一萬五千元合計出售安非他命二包及海洛因三包給董進忠，故以三包海洛因價格為九千元，二包安非他命價格為六千元，資以認定）合計二萬三千元，另共販賣第二級毒品四次，其價金為四千元、四千元、六千元（以上是董進忠部分）及六千元（乙○○、丁○○部分），合計二萬元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨略以：被告於八十八年八月初某日販賣安非他命一包三千元與乙○○、丁○○（林、游二人各出一千五百元），又於同月二十七日除販賣安非他命三小包與乙○○、丁○○外，另販賣一小包海洛因與林、游二人，因認被告涉犯同條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云，然為被告堅詞否認，而公訴人認被告涉犯此部分罪行，無非係以證人乙○○、丁○○證詞為其論據，固非無見。然觀證人乙○○於警訊時均僅陳稱於八十八年八月二十七日向被告購買安非他命一次，其餘海洛因是贈送的，並未陳稱有於八月初另向被告購買安非他命，於本院審理時亦為相同陳詞，另證人丁○○於警訊時亦陳稱伊曾住在被告暫住處，所以知道被告有在販賣毒品，被告要伊搬至九七五號四樓居住，共約有五天，因為方便，所以案發當日係第一次向他以金錢購買毒品，其餘均是免費提供等語，於檢察官偵訊時質以：「被起獲海洛因一包、安毒三小包？」，則回以：「對，是我與乙○○共同向被告買的，共六千元，一人出一半，當天○○○鎮○○路○段○○○號二樓向被告買的」等詞，又質以：「你向圖買過幾次毒品？」，則答以：「當天是我第二次親向他買，之前我們也向他買過安非他命一次，花三千元，也是與章一人一半」等情，於原審審理時先則稱：伊與乙○○共向被告買過一次，就是八十八年八月二十七日那次，至於八月初有無另向被告購買，伊印象中只有八月二十七日該次而已，後則又改稱：可能應以檢察官偵訊時日期距離較近為準（即證稱購買二次），證人乙○○、丁○○對於究有無於八十八年八月初向被告購買安非他命一節前後證述不一，且是否有於八十八年八月二十七日除購買安非他命外，另外購買海洛因，也只有檢察官偵訊時質問「被起獲之海洛因一包、安毒三小包（是否為你們購買？）」一語時，被告丁○○予以承認，則被告丁○○究否明暸檢察官詢問重點：在其身上被查獲之海洛因及安非他命是否為伊等以六千元購買毒品之標的，抑或主觀認為伊係購買安非他命，但海洛因也是同時由被告免費贈送，故認為均是伊所有，而予以承認，自筆錄並無法詳見證人丁○○回答真意，況證人丁○○於警訊及本院審理期間均僅陳稱只向被告購買安非他命，則是否另向被告購買海洛因，則均未論及，況在其身上扣得之海洛因一小包毛重零點六公克，淨重僅為零點三七公克，包裝重零點二三公克，此觀前開鑑定意見書自明，數量極少，而以被告曾有多次免費提供證人吸用毒品紀錄，則被告於證人購買安非他命同時，另贈與海洛因供其等施用，並非不可能，矧論證人就該二次購買安非他命（八月初）及海洛因（八月二十七日）詳情前後互有矛盾之處，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，其等犯罪不能證明，本應依法為無罪之諭知，然公訴人係以此部分與前開已成罪部分分別具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之法理，不另為無罪之諭知。
五、公訴意旨另以：被告於八十八年八月間，在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓其租住處，連續約四、五次轉讓不特定數量之海洛因、安非他命，供乙○○、丁○○施用，另犯毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之罪嫌，惟查被告轉讓第一級毒品及第二級毒品供乙○○、丁○○施用，除前揭認定轉讓一次以外，其餘次數既不明確，而乙○○、丁○○所供轉讓之次數亦不相同，因此除認定科刑之一次外，其餘次數既不能證明，因公訴意旨認此部分與科刑部分有連續犯關係，故此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國九十年三月二日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第二項第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
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