裁判字號：最高法院92年台上字第2933號刑事判決
裁判日期：民國92年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二九三三號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月十日第二審更審判決︵九十一年度上重更㈡字第八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二三０八號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於：一、民國八十八年八月初，在彰化縣花壇鄉永春村販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一包予 董進忠 ；並在台中縣○○鎮○○路○段○○○號二樓租住處，販賣安非他命一包予 游枝道 、 林嘉章 。二、八十八年八月二十六日，在上開租住處販賣海洛因、安非他命各一包予董進忠。三、八十八年八月二十七日，在前述租住處販賣海洛因三小包、安非他命二小包予董進忠；販賣海洛因一小包、安非他命三小包予林嘉章、游枝道。四、八十八年八月二十七日十七時三十分許，在台中縣○○鎮○○路○段○○○號四樓查扣被告意圖供販賣而持有之海洛因十八包等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品、第二項之販賣第二級毒品、第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。經審理結果，認犯罪不能證明，乃撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告上開被訴部分均無罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決係以董進忠之供詞前後不符，因認董進忠所稱有向被告購買海洛因、安非他命之供詞，不足為被告不利之認定，為其主要之論據。然董進忠於警訊指稱向被告購買毒品共二次，第一次於八十八年八月初下午十時許，在伊先前住處彰化縣花壇鄉永春村交易，第二次交易在八十八年八月二十六日晚上二十時許，前往被告台中縣○○鎮○○里○○路○○○號二樓住處交易，二次所購買之毒品重量均為約一錢之安非他命，價錢新台幣︵下同︶四千元，及重約一錢之毒品海洛因，價錢七千元，二次購買安非他命、海洛因之重量、價錢均相同︵見偵查卷第四十四、四十五頁︶；雖於檢察官偵訊時，初供稱﹁警員於八十八年八月二十七日十七時三十分許，在我與 陳秀鳳 同居處查獲之海洛因三小包、安非他命二小包，是我與甲○○合買，回來後，甲○○放在我處，只供自己吸用﹂︵見偵查卷第九十七頁反面︶；但經檢察官訊以﹁為何陳秀鳳也說毒品是你向甲○○購買的？﹂，則答稱﹁對啦，沒錯，是甲○○先買回來，我再向他購買，沒錯，這是實情，被查扣海洛因二十一包中，有三包是我的，其餘是甲○○寄放的，另外安非他命也是向甲○○買的﹂︵見偵查卷第九十八頁正反面︶；於原審復稱﹁警訊筆錄正確，之前買過一次，八十八年八月初晚上十點左右，在我租住處花壇鄉永春村交易的，我打電話給甲○○，他拿毒品過來，我當時買了七千元，有一錢海洛因，安非他命我買四千元一錢﹂︵見上重更㈡審卷第一四七頁︶；核與證人陳秀鳳於警訊所稱﹁警員查獲之毒品來源，是董進忠向甲○○購買的﹂情節相符︵見偵查卷第四十七頁︶。雖陳秀鳳嗣於原審曾供稱﹁警訊時並無說毒品是向甲○○買的，查扣的毒品是和甲○○之連襟﹃ 阿鑫 ﹄︵即 許維申 ︶一起去買的﹂︵見上重更㈡審卷第八十九頁、第九十一頁︶；但隨後又改稱﹁甲○○之連襟就是許維申，我當時因認為我與許維申都已經戒治了，所以就推到許維申身上，說查獲之毒品是與許維申合買﹂︵見上重更㈡審卷第二０八頁︶。且董進忠亦稱﹁我不認識甲○○之連襟﹃阿鑫﹄，陳秀鳳所稱查獲之毒品來源是和甲○○之連襟合買乙節，並不正確﹂︵見上重更㈡審卷第一四八、一四九頁︶。足見董進忠於警訊、檢察官偵訊、原審上重更㈡審中，均一再指稱有向被告購買毒品海洛因、安非他命，核與陳秀鳳於警訊所述相符。則陳秀鳳嗣後一度所稱警員查獲之毒品是與被告之連襟﹁阿鑫﹂︵許維申︶所合買云云，似屬迴護被告之詞？應無可取，原審未釐清真相，遽以董進忠前後所供不符，且與陳秀鳳所述相齟齬，而認不足採，尚嫌速斷，自有未合。㈡、依常情而言，有吸食毒品或販賣毒品者，始會將所吸食或販賣之部分毒品無償轉讓與他人，若既無吸食，亦無販賣，則無特地購買毒品而後轉讓他人之理。被告於警訊供稱其無施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命︵見偵查卷第四十一頁︶。而被告連續無償轉讓毒品給林嘉章、游枝道施用之犯行，已經原審判處罪刑確定，被告所稱自己無施用毒品如果屬實，何以有毒品供無償轉讓給林嘉章、游枝道施用？原判決之論斷與經驗法則非無違背。㈢、警員查獲被告、董進忠、陳秀鳳之建物，係在台中縣○○鎮○○路○段九七五、九七七、九七九、九八一號連棟透天樓房後面之違章樓房，業經原審勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖、照片五張可憑︵見上重更㈡審卷第二七四至二七九頁︶，上開違章樓房，為住於大智路一段九七三號之 蔡天財 所建，未編門牌，承租上開違章房屋之人，如要設籍於該地，則以蔡天財所有建物門牌台中縣○○鎮○○路○段○○○號住址為戶籍，承租戶對外亦○○○鎮○○路○段○○○號為通訊住址，亦經蔡天財證述明確︵見上重更㈡審卷第二七五頁正反面︶。是本件有關被告或證人之供述，關於該建物之供述，或為大智路一段九七七號、或九七五號、或九七三號，均係指上開未編門牌之違章樓房；另警員之偵查報告︵見偵查卷第二十九頁︶，謂在大智路一段九七三號二樓查獲被告等六人，在大智路一段九七五號四樓查獲董進忠、陳秀鳳，並發現有毒品等物，所稱大智路一段九七七號、九七五號即係上開違章樓房。又警員於八十八年八月二十七日十七時三十分許，在上開一段九七五號四樓查獲海洛因共二十一小包、安非他命二小包︵見偵查卷第三十六頁正反面︶，該四樓乃被告之母向房東蔡天財所承租，已據蔡天財證述屬實︵見上重更㈡審卷第二七五頁︶，而該處除游枝道居住外，尚有董進忠、陳秀鳳居住，亦經游枝道陳述在卷︵見偵查卷第五十四頁正反面︶，核與董進忠、陳秀鳳所述相符︵見偵查卷第四十五頁反面、第四十七頁反面︶。陳秀鳳於警訊稱警員在該處查獲之海洛因及安非他命係被告於八十八年八月二十七日上午四、五時左右所寄放︵見偵查卷第四十七頁反面︶，嗣於原審亦再供稱﹁警員在該處查獲之海洛因及安非他命係被告所寄放﹂︵見上重更㈡審卷第二０八頁︶；核與董進忠於警訊所稱﹁摻有海洛因之香煙一支是我所有，而安非他命二包及海洛因二十一包毒品是綽號﹃ 大胖 ﹄之甲○○所有，交予我寄放在我住處房間內枕頭下，我有施用安非他命及海洛因毒品﹂︵見偵查卷第四十四頁︶。董進忠於檢察官偵訊及原審亦均稱該等毒品為被告所寄放，但供自己施用而已︵見偵查卷第九十七頁反面、第九十八頁、原審上重更㈡審卷第一八五頁︶。究竟該查獲之毒品海洛因、安非他命是否確為被告所寄放？如屬被告所有，是否被告意圖販賣而持有或被告販賣後所剩餘？原審未說明董進忠、陳秀鳳之上述供詞何以不足採之理由，自有理由不備之違法。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二日