裁判字號：最高法院97年台上字第1611號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一六一一號上訴人丁○○選任辯護人 蔡碧仲 律師上訴人丙○○選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 熊家興 律師上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第八三號、九十五年度少連偵字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丙○○、甲○○部分及乙○○成年人與少年共同犯妨害自由罪及攜帶兇器強制性交罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人丁○○教唆強制性交罪刑；上訴人丙○○、甲○○成年人與少年共同犯強盜強制性交罪刑（甲○○為累犯）；上訴人乙○○成年人與少年共同妨害自由及攜帶兇器強制性交各罪刑。固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布、同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決關於丁○○部分，於理由內係以證人甲○○、丙○○及張○龍等人分別於警詢、偵查時之陳述，資為認定丁○○確有本件教唆強制性交犯行論據之一（見原判決第八至十一頁）；關於甲○○、丙○○部分，於理由內均係以證人劉姓少年（姓名年籍詳卷）分別於警詢、偵查時之陳述，資為認定甲○○、丙○○確有本件成年人與少年共同強盜強制性交犯行論據之一（見原判決第十四、十八頁）；關於乙○○成年人與少年共同犯加重強制性交及妨害自由等罪部分，於理由內則係以證人甲○○、丙○○及劉姓少年分別於警詢、偵查時之陳述，資為認定乙○○確有上述犯行論據之一（見原判決第十九頁）。上開證人等於警詢、偵查中之陳述，依修正刑事訴訟法規定，均分別係上訴人等以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力。原判決並未說明該等證人之審判外陳述如何符合上開傳聞證據之例外情形，乃遽採為科刑判決之論據，自屬採證違法，且有判決理由不備之違誤。（二）證據證明力之判斷及相關事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。原判決依甲○○之供述及被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）之處女膜仍完整等情，而認定：「甲○○、丙○○、乙○○及劉姓少年等人強將Ａ女挾押至嘉義公園射日塔旁廁所間內，分由甲○○持剪刀強剪Ａ女頭髮，使行無義務之事，以及劉姓少年持剪刀剪破Ａ女上衣並脫去Ａ女褲子後，劉姓少年、丙○○陸續外出同乙○○在外把風，獨留甲○○在廁所間內，承續利用先前完全抑制Ａ女身心自由之時機，將兇器美工刀身外包保險套強行插入Ａ女之陰道內抽動數下之殘酷手法，違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交得逞」云云（見原判決第五頁第五至十二行）。惟Ａ女於檢察官偵查中已明確證稱：「我確定有被甲○○強制性交得逞，因為我有看到他的下半身，他有抽動，他褲子有脫掉，他並沒有用美工刀，而是用陰莖插入。」（見第八三號偵查卷第七○頁反面）；於第一審審理時亦具結證稱：「他（即甲○○）把我壓著，我就躺著，他下半身有碰到我的下半身，他的陰莖有插入，我有尖叫，因為插入的時候很痛。他兩隻手都放在我的肩膀上，整個人壓住我。我說條狀的東西就是陰莖。」等語（見第一審卷㈡第八八至九四頁）。而證人劉姓少年於偵查及第一審審理中亦結證稱：「當天我問乙○○，甲○○在廁所做何事？乙○○回答說他在強姦那女生」（見第八三號偵查卷第九五頁、第一審卷㈡第六八頁）。另乙○○於審理中亦證述其確有告知劉姓少年「甲○○在廁所強姦Ａ女」，且甲○○有帶保險套（見第一審卷㈡第五三頁、原審上更㈠卷㈠第一九三、一九四頁）。而甲○○復坦承丁○○有叫其去強姦Ａ女等語（見第一審卷㈡第二一三頁）。上開所證如果無訛，則甲○○既係「兩隻手都放在Ａ女肩膀上，整個人壓住Ａ女」，如何可能同時「將美工刀身外包保險套強行插入Ａ女之陰道內抽動數下，對Ａ女強制性交」？如其僅係將美工刀身外包保險套插入Ａ女之陰道內抽動，又何須脫掉褲子？而乙○○豈會告知劉姓少年「甲○○在強姦Ａ女」？是原判決上開事實之認定，是否符合客觀存在之經驗法則與論理法則？非無再詳加研求斟酌之餘地。另依Ａ女指述其被強制性交之情形，是否一定會造成處女膜破裂之結果，事涉專業，亦宜函請具備專業知識之機構表示意見，以供參考，並達發現真實之目的。原審未予詳查，亦難謂無調查職責未盡之違法。（三）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定甲○○等人連續三次詐領Ａ女之存款金額分別為新台幣（下同）六千元、二萬元及六百元得手後，隨即車行至嘉義市嘉義棒球場之停車場處，由甲○○、丙○○二人分配贓款，甲○○、丙○○、劉姓少年及乙○○等人，各分得九千元、一萬四千元、三千元、九百元不等之款項等情（見原判決第四、五頁）。理由中並說明甲○○等人共詐領二萬六千六百元等語（見原判決第三五頁）。惟甲○○等人既僅詐領二萬六千六百元，何以甲○○、丙○○、劉姓少年及乙○○等人分得之贓款合計超過二萬六千六百元？是原判決有事實欄內之記載前後齟齬，及認定事實與理由說明不相一致之違誤。（四）原判決係以：丙○○先後強剪告訴人之頭髮、強拍告訴人裸照之強制犯行，係基於一強制犯意所為之接續行為，為接續犯。其先後三次非法由自動付款設備取財之犯行，時間相近，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。而所犯上開數罪間，均乃為達加害Ａ女暨事後逃避查緝目的所為之犯行，相互間有直接而密切之方法與目的或原因與結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重論以強盜強制性交罪；另丙○○為成年人與少年共同實施犯罪之部分（強盜強制性交罪），除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，其餘應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，並依法遞加之（見原判決第三○、三一頁）。惟丙○○所犯上開非法由自動付款設備取財及強盜強制性交二罪，雖各有加重其刑之原因，但因非就同一從重論斷之罪刑，有二種以上刑之加重事由，尚不發生刑法第七十條所規定，遞予加重其刑之問題。乃原判決竟謂依法遞加重其刑，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、丙○○、甲○○部分及乙○○成年人與少年共同犯妨害自由罪及攜帶兇器強制性交罪部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分（見原判決理由九），基於審判不可分原則，應併予發回。
二、上訴駁回（即乙○○共同犯強制及恐嚇危害於安全罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙○○犯共同強制及恐嚇危害於安全罪部分，原審係分別依刑法第三百零四條第一項、第三百零五條規定論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十一日
Ｋ