裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第111號民事判決
裁判日期：民國96年12月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第111號上訴人丙○○訴訟代理人 江肇欽 律師訴訟代理人 黃淑琳 律師被上訴人甲○○
現於桃園女子監獄執行中訴訟代理人 王聰明 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第921號第一審判決提起上訴，本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並該訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾伍萬元，及自90年10月23日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰貳拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人上訴時，係就其敗訴部分新台幣（下同）5800萬元本息中之2000萬元本息提起上訴，嗣於96年6月28日復擴張其上訴請求為3500萬元本息（見本院卷二第12頁），核屬上訴聲明之擴張，依前揭規定，應予准許，合先說明。
二、本件上訴人主張：伊經營之 金福山 銀樓於民國88年1月12日凌晨4時許，為訴外人乙○○（所涉強盜罪部分，已據本院刑事庭以92年度重上更㈢字第188號判處有期徒刑14年確定）夥同不詳姓名者共同以強盜方式取走上訴人金飾等財物，被上訴人係乙○○之弟媳，明知乙○○所交付如附表一（除編號56外）及附表二所示財物，均為乙○○因犯侵害財產法益之罪而來之贓物，仍基於收受贓物之犯意予以收受，並將其中如附表一編號1至26所示之贓物置放於被上訴人住處，其餘如附表一編號27至67及附表二所示之贓物，則置放於被上訴人在第一信用合作社內湖分社（下稱一信內湖分社）所租用箱號E25601號之保管箱（下稱E25601號保管箱）內，嗣為警分別查獲，並扣得如附表一及附表二所示之物。而被上訴人所涉收受贓物罪嫌，業據本院刑事庭以94年度上訴字第2216號判決判處有期徒刑2年2月確定。伊因被上訴人故意損害伊之權利，致生損害，所受損害包括：至今尚未追回之金飾財物損失4900萬元，以及營業損失900萬元，合計5800萬元，爰依民法第184條第1項前段、第179條等規定請求判命被上訴人如數給付本息之判決（原審駁回上訴人請求。上訴人僅就其中之3500萬元本息聲明不服）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊所犯罪名為收受贓物罪，並未涉犯強盜罪，伊與上訴人所受金飾財物損害有關者，僅限於伊收受者，伊未收受者，伊既未經手，亦非強盜罪之行為人，自與上訴人所受金飾財物損害，無因果關係。又乙○○於刑事強盜案件審理時，均供述其未將 顏柏森 託賣之物交付伊收受，88年4月13日在伊住處門口鞋櫃、花台下、屋內之垃圾桶、隔熱手套等處，為警查獲之金飾，查獲時只用報紙包住，乙○○自承係其於前1日所放置，擬在翌日取走，伊並不知情，乙○○亦未交付伊整理歸類，否則伊將之收藏於銀行保險箱內即可，焉有將價值頗高之金飾置於住處門外之理。又88年4月13日為警查獲之金飾，除於屋內隔熱手套、垃圾桶中發現之戒指1枚及手錶1支外，其餘金飾均是自伊住處門口的鞋櫃或花台下搜出，且用報紙包住，金飾上尚留存上訴人金福山銀樓之粉紅色吊飾，上訴人已全數領回，自無損害可言。另其餘遭扣案之物品，全為伊所有，其中存放於一信內湖分社保險箱之財物，包括伊訂婚之金飾、已故配偶之手錶金飾、公公生日時小姑贈送之金飾、亡母遺留之金飾、朋友 江月雲 寄放之金飾、伊多年前購買之金飾、收藏之古鈔、出國花費剩餘之美金、泰幣及本國鈔券等，均非被上訴人金福山銀樓被盜之財物，惟上訴人竟連伊訂婚之金飾，以及刻有伊子姓名之彌月小戒指，均指認為其所有；而現金鈔券部分，經刑事庭勘驗後，與上訴人所抄數量不符情形，再經刑事案件第二審法院命鑑定扣案贓物有無「金福山銀樓」暗記，鑑定結果僅其中1件有暗記，惟其上暗記卻是「金富美」，其餘扣案贓物皆無暗記，上訴人對於其經營之金福山銀樓被搶之金飾財物，並未具體舉證，自無從認定其所受財物損失數量及金額。又此強盜案發之初，由台北市政府警察局中山分局整理之上訴人被害物品明細計31項，上訴人主張該等財物價值6400萬元，惟嗣經警方詢價，該等財物價值僅4569萬元，且上訴人供稱案發當時強盜者有2人，則合理推斷乙○○應僅朋分2280萬元，扣除上訴人事後已領回之數，上訴人應無損失。另乙○○因懷疑係伊報案致其為警查獲，且懷疑伊侵占祖產，曾自訴伊侵占，圖使伊受刑事處分，雙方勢同水火，是乙○○在刑事庭供述贓物均存放在伊處云云，為誣陷之詞等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠案外人乙○○因強盜上訴人之財物，經本院刑事庭以92年重上更㈢字第188號判處有期徒刑14年確定。
㈡被上訴人因收受乙○○上開強盜案之財物而觸犯贓物罪，經
本院刑事庭以94年度上訴字第2216號判決判處被上訴人有期徒刑2年2月確定。
㈢前揭本院94年度上訴字第2216號刑事判決之附表一(除編號56外)及附表二所示財物，均已發還上訴人。
五、兩造爭執者，厥為㈠除上開已發還上訴人之財物外，被上訴人是否尚有收受乙○○強盜上訴人之其他財物？若有，其價值為何？㈡被上訴人收受贓物之行為，是否已造成上訴人所經營之金福山銀樓無法營業之損失？若有，其損害金額為何？茲分述之：
㈠關於除上開已發還上訴人之財物外，被上訴人是否尚有收受乙○○強盜上訴人之其他財物？若有，其價值為何部分：
上訴人主張依乙○○分別於89年5月2日警訊時、本院91年度重訴字第53號92年4月1日言詞辯論時，及本院96年6月1日所述，尚未查獲之金飾財物總價值達4900萬元，亦為被上訴人收受，且仍在被上訴人占有云云。惟為被上訴人所否認。查：⑴依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。本件被上訴人既否認收受尚未查獲之贓物，上訴人就其主張尚未查獲之贓物確為被上訴人收受之有利事實，自應負舉證之責。⑵上訴人固舉乙○○分別於89年5月2日警訊時、本院91年度重訴字第53號審理時，及本院96年6月1日所陳：渠將贓物全部交由被上訴人整理分類，該尚未查獲之金飾財物，應在被上訴人處云云為證。惟查乙○○於其強盜案中均否認強盜上訴人財物，且稱其並未將贓物交付被上訴人，核與其嗣後前揭陳述，已然不一，且乙○○與被上訴人間有財物糾紛，其認被上訴人侵占其祖產及其餘財物，除對被上訴人提起刑事侵占訴訟外，甚或於90年9月11日越獄，並揚言要殺害被上訴人，有新聞報導可稽（見原審卷二第221至224頁），是其嗣後所述自有可能係因與被上訴人交惡而挾怨誣陷，則乙○○嗣後所述或書寫之私人書信，自難採為有利上訴人之證據。⑶上訴人再以被上訴人除為警查獲之保管箱外，尚有可能向其他銀行租用保管箱或別有貯放贓物之地點，且前揭新聞報導稱被上訴人疑為乙○○銷贓及黑吃黑等情事，該尚未查獲之金飾財物，應仍為被上訴人所藏匿云云。惟上訴人並未就被上訴人有其他銀行保管箱或貯放贓物地點，舉證以實其說；至上訴人所舉之新聞報導內容，則均使用「據傳」、「疑因」或「黑道盛傳」等用語（見原審卷二第221至第224頁），所報導內容係未經證實之傳聞，亦不能採為認定被上訴人自乙○○所收受之贓物中含上訴人所指尚未查獲之金飾財物之依據。⑷本件除乙○○前後所述不一之供述外，別無其他證據足以證明尚未查獲之贓物係由被上訴人收受占有，尚難以已查獲發還之贓物藏放地點不一，即遽認尚未查獲之贓物同為被上訴人收受占有。是上訴人此之主張，尚非可採。
㈡被上訴人收受經查獲之贓物部分之行為，是否已造成上訴人
所經營之金福山銀樓無法營業之損失？若有，其損害金額為何部分：
上訴人主張伊經營金福山銀樓之金飾財物約6400萬元為乙○○強盜洗劫一空，伊身體並被打傷，被搶之金飾等物經乙○○交由被上訴人收受，伊因而無金飾珠寶可供銷售，只得暫停營業，金福山銀樓停業前，每月營業或將銀樓店面出租，粗估至少可得30萬元之收益，自88年1月間停業起，至90年8月1日復業時止，停業期間達2年6月，以每月最低收益30萬元計算，伊共受有營業損失900萬元，屬伊所失利益，被上訴人收受贓物使伊難於追回原物，妨礙伊之返還請求權，自係屬不法侵害伊之權利，且伊之損害與被上訴人之侵權行為間，有相當因果關係，被上訴人自應負損害賠償之責等語。惟為被上訴人所否認，並辯稱上訴人於88年4月23日即取回一千餘萬元金飾等財物，自可營業，且其餘未於88年4月23日發還之物，係因所有權歸屬尚有爭議，為國家司法機關刑事扣押，非被上訴人所得左右，豈可要求被上訴人賠償云云。查：
⑴被上訴人雖於88年4月23日即領回約1000萬元之金飾、珠寶
，然其數量不多，與其被強盜取走數量相較，僅約為1/4，此能否據而回復其原有規模營業，已非無疑，是上訴人以該日領回之珠寶數量甚少仍無法營業，即非無據。
⑵被上訴人收受之贓物除上訴人於88年4月23日領回者外，餘
400餘萬元之珠寶、金飾則遲至95年7月間始因被上訴人贓物罪被判處有罪確定後而領回，此為兩造所不爭，則上訴人之所以遲遲未能領回該批珠寶、金飾，係因被上訴人藉司法拖延訴訟之結果，其就上訴人因而不能領回營業所受之損害，自應負賠償責任。是其此之抗辯，要無可採。
⑶上訴人主張其因所經營之財物被洗劫一空，身體並被打傷，
且因遲未領回而無法營業，乃向有關主管機關申請停止營業，嗣於90年8月1日始申請復業，為期2年6月，固據其提出台北市政府建設局營利事業登記商號暫停營業通知書、定期復業通知書為證（見本院卷第122至123頁）。惟查：上訴人於另案請求乙○○賠償損害時陳稱：刑事案件中雖有追回部分珠寶，但數量甚少，仍無法營業，營業損失期間為1年6月等語（見本院91年重訴字第53號卷第44頁），則其於本件主張營業損失期間為2年6月，顯與之前之請求未符。本院審酌其經營銀樓之珠寶財物被洗劫一空，雖歸還少數財物，惟為回復營業，仍須修補店面，加強保全，並籌設資本增加貨源，且其於被強盜時又被打傷，及其事後之心理重建等均需一些時日，始能回復原有營業等情，認其未能營業期間為1年6月為適當。
⑷按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件上訴人因其經營之銀樓為人強盜洗劫一空，而受有無法營業之損失，業如前述，然因上訴人經營之銀樓係獨資，故未立帳冊供他人參閱，且又無銷貨發票可計算其營業損失，本院自得依前揭規定，審酌一切情況，而定其數額。查：商業經營倘無法提供帳冊供稅捐機關查核者，財稅機關向係按其銷售金額依同業利潤標準核課稅捐。本件上訴人因未立帳冊，且無發票以供查核其銷售金額，然其自被上訴人處取回部分贓物之珠寶價值已屬確定，本院認以其取回之珠寶、金飾價值按同業利潤標準計算上訴人之營業損失，應屬合理。而稅捐機關就經營首飾及貴金屬業者核定之同業利潤標準，自88年迄今均為：金銀首飾7%、珠寶20%、金條、金塊、金片、及金幣3%，有同業利潤標準表可參（見本院卷第82頁），而上訴人已領回者，係珠寶、首飾、金條均有，則以三者之淨利平均值計算，應為10%（7%＋20＋3%＝30%÷3＝10%），而上訴人二次取回者合計約有1500萬元價值（第一次1000餘萬元，第2次400餘萬元，見本院卷二第85至86頁、原審卷二第197頁），依此計算，上訴人請求1年6月之營業損失為225萬元（00000000×0.1×1.5（年）＝0000000）。是上訴人請求之營業損失於225萬元本息範圍內，即屬正當，應予准許。逾此之請求，即非正當，不應准許。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為法則，請求上訴人給付225萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年10月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許。逾此所為請求，並非正當，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審未詳為審酌，遽就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造聲請分別為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年12月11日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年12月12日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。