最高法院99年度台上字第1291號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第1291號刑事判決

裁判日期：民國99年03月04日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第一二九一號上訴人丙○○原名 楊炳輝 .
甲○○乙○○上列一人選任辯護人 邱群傑 律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二一八九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一七六五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人丙○○（原名楊○○，民國九十五年○月○○○日更名為丙○○）上訴意旨略稱：㈠、毒品危害防制條例第三十三條之一規定，濫用藥品尿液之檢驗，應經法定機關（濫用藥物尿液檢驗及醫療機構認可管理辦法於九十二年十二月二十四日發布）依法定程序（濫用藥物尿液檢驗作業準則於九十二年十二月二十四日發布）檢驗。查「○○綜合醫院」並非行政院衛生署（管制藥品管理局）認可之檢驗及醫療機構（參見行政院衛生署管制藥品管理局公告之濫用藥物尿液檢驗機構名單）。又尿液「初步檢驗應採用免疫學分析方法」、「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗。」濫用藥物尿液檢驗作業準則第十五條第一項前段、第十八條第一項前段分別定有明文。卷附「○○綜合醫院」九十五年二月十六日敏醫字第0000000000-0號函稱：「本院FM2之檢測是採定性檢驗方法」（見一審卷一第一六五頁）等語。可知該「○○綜合醫院」未依濫用藥物尿液檢驗作業準則之規定檢驗。被害人Ａ女、Ｂ女（以上二人之姓名、年藉詳卷）之尿液未經法定之檢驗機構依法定之尿液檢驗作業程序檢驗，自係未經合法調查之證據，不得作為斷罪之依據。㈡、被告之「在庭聽審權」為其得否完足行使與證人對質或詰問證人之充分要件，審判長於審判期日踐行之調查程序，對於證人是否與被告進行隔別訊問，為落實新法修正精神，自宜聽取檢察官及辯護人之意見，不宜任由審判長自行遽行決定，剝奪被告之在場、聽審權。⑴、關於證人即被害人Ａ女部分：第一審審判長於九十五年五月二十九日審判期日，依辯護人之聲請傳喚Ａ女（行遠距訊問），並未說明如何預料Ａ女於上訴人等前有何不能自由陳述之情形，先經聽取檢察官及辯護人之意見，即諭知「依性侵害犯罪防治法第十六條第一項之規定，命被告退庭」，僅由檢察官、辯護人對Ａ女進行主詰問、反詰問，及審判長為補充詢問後。再命上訴人入庭，並未告以證人陳述之要旨，即命上訴人對證人之陳述表示意見，有原審之審判筆錄可稽，無異剝奪上訴人辯明Ａ女先後所為不符供述瑕疵、真偽之機會。⑵、關於證人即被害人Ｂ女部分：第一審審判長於九十五年五月十日審判期日，依辯護人之聲請傳喚證人Ｂ女（行遠距訊問），未說明如何預料Ｂ女於被告前有何不能自由陳述之情形，亦未先經聽取檢察官及辯護人之意見，即諭知「依性侵害犯罪防治法第十六條第一項之規定，命被告及證人等人均暫退庭」。僅由檢察官、辯護人對Ｂ女進行主詰問、反詰問，及審判長為補充訊問後，再命上訴人等入庭，並未告以Ｂ女陳述要旨，即命上訴人等對其陳述表示意見，剝奪上訴人等辯明Ｂ女所為供述瑕疵、真偽之機會。又性侵害犯罪防治法第十六條第一項規定對被害人之訊問或詰問，得依聲請或依職權將被害人與被告或法官為適當隔離，並非剝奪被告之在場權。該項所謂「隔離」與刑事訴訟法第一百六十八條之一第一項、第一百七十七條第三項所謂「在場」不同，要不要為適當隔離，固依性侵害犯罪防治法第十六條第一項之規定，要不要命被告退庭則應依刑事訴訟法第一百七十七條第三項之規定。Ａ女、Ｂ女於九十五年五月二十九日、同年月十日在第一審之證詞，係未經合法調查之證據，自不得作為斷罪之依據。原判決仍援引為上訴人犯罪之證據，不僅與證據法則有違，並有適用法則不當之違法。㈢、同案被告蘇○川、甲○○、蘇○誠、陳○○、游○○等人均懷疑係遭丙○○陷害，而將責任全推諉予丙○○。原審就丙○○是否有以其使用之0000000000行動電話打給蘇○川（0000000000）及蘇○川是否攜有內裝FM2成分藥丸之盒子、蘇○川及丙○○是否有向Ａ女、Ｂ女謊稱為MDMA、Ａ女及Ｂ女分別與丙○○、乙○○性交結束後是否因先前服用之FM2發生藥效，而進入昏睡狀態；又警方未查獲任何毒品或疑似毒品之物，原判決認定：「由蘇○川自其所攜帶之盒子內取出含有FM2（第三級毒品）成分之藥丸數顆交與丙○○」一節，並非事實；再Ａ女稱丙○○拿藥給她，與Ｂ女所稱係蘇○川拿給丙○○，丙○○再拿給伊等施用之陳述，有不相符之矛盾；原審均未予調查釐清，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：Ｂ女在第一審證稱：「（辯護人問：妳與 寶哥 及其他最先在一起的朋友，有無人問你幾歲？）應該有，因為寶哥與他最先在一起的朋友與我們一起去面試。當時我回答他我十六歲」云云，與伊所辯不知Ｂ女未滿十六歲等語相符。 足徵伊 等始終以為Ｂ女為滿十六歲之人，主觀上無刑法第二百二十七條第三項所定對於十四歲以上未滿十六歲之人為性交之犯意。Ｂ女當天面試打扮較平時正式、成熟，由原審勘驗○○KT
V錄影監視器畫面及卷內擷取照片可知。此外，擔任戒護Ａ女及Ｂ女之證人楊○○證稱：「（辯護人問：當初戒護二位被害人時之情形？）我初步有瞭解一下，與他們面對面懇談，我說你幾歲，一位說十六歲、一位說十七歲」云云，可證Ｂ女始終刻意向他人隱瞞自己之真實年齡，甚至讓有戒護豐富經驗之楊○○誤以為Ｂ女為十六、十七歲之人。又行為人主觀上無預見，即無所謂不確定故意可言。原判決以Ｂ女在第一審出庭應訊時，其容貌、談吐仍未脫稚氣，認伊可預見Ｂ女可能之年齡，已嫌率斷，又就伊否認知悉Ｂ女未滿十六歲之有利辯解未加調查論述，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決就蘇○川、甲○○、蘇○誠三人於九十四年十月一日下午「何時」到達○○KTV？到達後若蘇○川有拿FM2給Ａ女、Ｂ女服用，其二人係「何時」服用？隻字未提。因攸關FM2藥效發作時間之認定，原判決未為明確之記載，難謂無事實記載欠缺之違誤。㈡、楊○翰、乙○○及Ａ女、Ｂ女自離開○○KTV至○○○汽車旅館六０七號房完成性行為期間，有無至超商購買巧克力及點用鴨翅，為認定Ａ女、Ｂ女性交時意識是否清楚之重要依據，原判決事實欄未予認定記載，其理由欄關於此部分之說明有失依據。㈢、原審判決書理由欄貳之二第㈢小段既援引丙○○供稱鴨翅係其與Ａ女性交結束後，因Ｂ女稱肚子餓而向櫃檯訂購……等語為上訴人等不利認定之依據，又於理由欄第貳之二第㈨小段說明採Ａ女所稱剛進入「○○○汽車旅館」時有吃鴨翅之證詞，為伊不利認定之證據，一則認定鴨翅是在性交結束後方向櫃檯訂購，另則卻謂鴨翅是在剛進入汽車旅館時訂購，顯相矛盾。㈣、一般人皆知自服用藥物時起，藥效即持續發生作用，非自服用時起算，隔一段時間始突然發生藥效，原判決認Ａ女、Ｂ女服用FM2後，於蘇○川、甲○○為性交行為時藥效方發作，有違一般人日常生活之認知。㈤、依Ａ女使用0000000000號手機之通聯紀錄顯示，Ａ女自九十四年十月一日上午三時起至十五時三十四分止，其通話超過五十通，尤其上午三時至五時之通話次數為最，可知Ａ女於當日凌晨至下午三時許並未睡覺，在欠眠情況下又與上訴人等至○○KTV喝酒、唱歌，復至○○○汽車旅館與丙○○、甲○○發生性行為，難怪於警員臨檢時Ａ女有熟睡情形。足見Ａ女在汽車旅館熟睡，係通宵達旦玩樂身體疲憊所致，非因服用藥物導致昏睡，伊與Ａ女發生性行為時，Ａ女之意識清楚等語。甲○○、丙○○上訴意旨另稱：蘇○川、丙○○、甲○○三人於九十四年十月一日下午十六時許至○○KTV，依Ａ女於九十四年十月二十四日檢察官訊問時所稱：蘇○川是到○○KTV後約十分鐘即拿藥出來供被害人等服用。如果無訛，依H.Snyder等人文獻報導可知服用FM2後一至二小時藥效發作陷入昏迷，則Ａ女、Ｂ女陷入昏迷時間應是同日十八時三十分，但Ａ女、Ｂ女二人於當日十八時二十二分許離開○○KTV時意識尚清楚，可知其二人在○○KTV並未服用FM2，原審為相反之認定，難謂無證據上理由矛盾之違誤等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認丙○○、乙○○、甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍依行為時牽連犯規定論丙○○成年人，二人以上共同對於少年女子以藥劑，違反其意願之方法而為性交罪；甲○○成年人對於少年女子利用其服用藥物後昏睡，不能抗拒而為性交罪；分別量處丙○○有期徒刑七年六月，甲○○有期徒刑三年六月，均諭知於刑之執行前令入相當處所施以治療之相關保安處分。並維持第一審關於論處乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴。已敘其所憑證據及認定之理由，且對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，均有卷證資料可資覆按，核無違背法令情形。查性侵害犯罪防治法第十六條第一項規定：對被害人之訊問或詰問，得依聲請或依職權在法庭外為之，或利用聲音、影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施，將被害人與被告或法官隔離。乃性侵害犯罪為保護被害人免受再度傷害，有關訊問、詰問被害人之特別規定。本件第一審法院於九十五年五月二十九日審理時，依性侵害犯罪防治法第十六條第一項規定，依職權利用聲音、影像傳送之科技設備，對Ａ女為遠距訊問，並將Ａ女與被告等（即上訴人等）隔離，由檢察官與辯護人對Ａ女為交互詰問，然後命上訴人等入庭，審判長即訊問上訴人等是否詢問證人（指Ａ女），已給予詰問Ａ女之機會。但上訴人等均表示：無，放棄詰問Ａ女之權利；審判長復訊問對Ａ女之證言有何意見，亦均由選任辯護人表示意見，有該審判筆錄在卷可稽（見一審卷三第四五至五八頁），對於上訴人等之反對詰問尚無妨礙。另第一審於九十五年五月十日審理時係當庭訊問Ｂ女，非以影音設備行遠距訊問，而審判長係依前開規定，以職權命上訴人等暫時退（出）庭，與Ｂ女隔離，然後由檢察官及辯護人行交互詰問，再命Ｂ女退庭，命上訴人等入庭後，訊以是否詢問Ｂ女，給予詰問機會，上訴人等均答稱：無，放棄對Ｂ女之詰問權；審判長又訊以對Ｂ女之證言有何意見，上訴人等及其辯護人亦均表示意見（見一審卷二第一一九至一三四頁）。足見上訴人等均瞭解Ａ女、Ｂ女陳述之內容，縱筆錄之記載微有瑕疵，但對上訴人等訴訟防禦權之行使及事實認定、判決結果，並無影響，尚難執為合法上訴第三審之理由。況原審於審判期日調查證據時，對於Ａ女、Ｂ女於事實審偵、審中之陳述（指證），均依法朗讀相關筆錄踐行證據調查之程序，並依法行言詞辯論（見原審卷第一一０頁），所踐行之訴訟程序難謂不法，非不得採為上訴人等論罪之證據。丙○○上訴意旨㈡徒憑己見，任意指摘原審證據調查違背規定、採證違法，而有適用法則不當之違誤，難認係依據卷內資料而為具體指摘之合法上訴第三審理由。又毒品危害防制條例第三十三條之一有關尿液檢驗機關及作業程序之規定，乃為防制毒品氾濫，主管機關對於所屬或監督之特定人員，於必要時得要求其接受採驗尿液檢驗之特別規定。本件Ａ女及Ｂ女係性侵害犯罪之被害人，警方乃依性侵害犯罪防治法相關規定，將該二女送台灣桃園地方法院檢察署檢察長先前授權概括囑託為性侵害鑑驗之醫療機關「○○綜合醫院」取證檢驗，而採驗其二人之尿液，並非依毒品危害防制條例規定對特定人員之採尿檢驗，其採驗性侵害被害人之尿液據以判斷被害人有無被騙下藥情形，其採驗程序並無不合，非不得採為不利上訴人等認定之依據。丙○○上訴意旨㈠僅憑己見，指摘Ａ女、Ｂ女由「○○綜合醫院」採驗尿液，非經依毒品危害防制條例規定之法定檢驗機構採尿檢驗，係未經合法調查之證據，不得作為其等斷罪之證據云云，容有誤會，亦不得執為上訴第三審之適法理由。又原判決理由貳之二第㈧小段已敘明認乙○○與Ｂ女為性交行為時，有對未滿十六歲女子性交之不確定故意所憑之證據及心證理由，而對乙○○所辯不知Ｂ女未滿十六歲，無犯罪故意云云，如何不足採，詳予指駁，亦無違誤。乙○○上訴意旨仍以其主觀上不知Ｂ女未滿十六歲，指摘原判決調查未盡及理由不備，難認係依卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。丙○○、乙○○其他上訴意旨及甲○○之上訴意旨均單憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月九日
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