裁判字號：福建高等法院金門分院96年上易字第5號民事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：損害賠償
福建高等法院金門分院民事判決96年度上易字第5號上訴人乙○○訴訟代理人戊○○被上訴人金門縣畜產試驗所法定代理人丁○○被上訴人甲○○○○○法定代理人丙○○共同訴訟代理人 李志澄 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月
13日福建金門地方法院95年度訴字第45號第一審判決，提起上訴，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴聲明及主張：
一、上訴人起訴主張：
（一）緣被上訴人（即被告）金門縣畜產試驗所委託被上訴人（即被告）甲○○○○○辦理民國94年度「金門縣畜產試驗所採購飼料等乙批」採購案（下稱系爭採購案），上訴人（即原告）則以經營之慶昌商行名義參加投標。詎料被上訴人甲○○○○○於94年1月21日開標時，其承辦人員丙○○與 何麗莉 未先依政府採購法第51條進行查證，反直接違法判定上訴人經營之慶昌商行不符投標廠商資格規定，經上訴人提出異議，被上訴人甲○○○○○仍為相同之違法認定，上訴人乃於94年1月26日要求被上訴人甲○○○○○暫停採購程序卻仍未獲置理，上訴人只得依政府採購法提出申訴。終經行政院公共工程委員會以訴0000000號採購申訴審議判斷，認定被上訴人甲○○○○○與原異議處理結果之認定均有未洽，應予撤銷。待收受該申訴審議判斷書後，上訴人遂再向被上訴人甲○○○○○請求締約，卻分遭被上訴人二機關先後拒絕。
（二）被上訴人既均為金門縣政府所屬機關，被上訴人甲○○○○○承辦系爭採購案人員未能依法行政而有如上違法之處，其等為公務員卻於執行職務行使公權力之時，因故意或過失不法侵害上訴人之得標履約權利，致上訴人最終未能得標且受有損害，自應負損害賠償之責，而被上訴人金門縣畜產試驗所又為採購案之委託者，亦應同負其責。爰依國家賠償法第2條第2項，及民法第184條等規定，請求被上訴人回復上訴人之得標履約權，如不能回復則請求被上訴人應就上訴人因未得標所失之履行利益新臺幣（下同）657,303元，及行政救濟所生費用34,535元負連帶賠償責任。
二、聲明：
（一）被上訴人應回復上訴人之得標履約權，如不能回復上訴人之得標履約權，被上訴人應連帶給付上訴人691,838元，及自95年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人答辯及聲明：
一、答辯
（一）系爭採購案既係由被上訴人金門縣畜產試驗所依「金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構採購作業要點」之規定，交由被上訴人甲○○○○○統一辦理，有關系爭標案之進行程序，均係由甲○○○○○全權處理，未有被上訴人金門縣畜產試驗所之人員介入其中，被上訴人金門縣畜產試驗所自無可能對上訴人有何侵權行為或國家賠償之責任可言。
（二）上訴人既主張系爭採購案，有公務員執行職務行使公權力違法之情形，理應依國家賠償法規定請求，卻另援引民法侵權行為之規定請求，自有矛盾。
（三）政府採購法係以政府機關、公立學校等辦理工程定作、財物買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍，廠商因招標機關依政府採購法所為採購事件發生之損害，應無國家賠償法及其施行細則之適用，即採購行為本屬國庫行政之行為，應非公權力之行使行為，不生國家賠償法之問題。上訴人依國家賠償法為本件請求於法亦有不合。
（四）被上訴人甲○○○○○縱於系爭採購案之開標程序上有瑕疵，然採購案既早已決標且開始履行，自無可能片面與得標廠商解約後再與被上訴人締約。又上訴人本已可依政府採購法第85條之規定，另循行政程序請求諸如其準備投標、異議、及申訴所支出之必要費用，是其除此部分以外所提之本件請求即屬無據，亦無理由。
二、聲明：
（一）駁回上訴人之訴。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
參、原審法院判決「原告之訴駁回。訴訟費用新臺幣柒仟陸佰元由原告負擔。」上訴人聲明不服，提起上訴，兩造聲明及陳述如下：
一、上訴人之聲明及補充陳述：
（一）上訴之聲明
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應連帶賠償上訴人未能得標履約之損失657,303元及行政救濟費用34,535元，並自95年1月1日起至賠償日止按週年利率5％給付之利息損失。
３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）補充陳述：
１、依據國家賠償法被上訴人應負損害賠償責任：
（1）依國家賠償法第2條第2項規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。同法第9條規定，依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。依據法務部96年4月4日法檢決字第0960801136號函釋：「按政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為」。
（2）被上訴人損害上訴人之事實、事證俱全，且為被上訴人所不爭執，依據國家賠償法被上訴人應負損害賠償責任。
２、被上訴人是故意不作為侵害上訴人權利：行政院公共工程委員會94年5月20日採購申訴審議判斷書「訴0000000」撤銷被上訴人異議處理結果，被上訴人依政府採購法第85條規定，應另為適法之處置。上訴人雖多次請求，惟被上訴人仍然故意不作為侵害上訴人權利，行政院公共工程委員會96年5月4日工程訴字第09600137900號函促請被上訴人甲○○○○○儘速依法另為適法之處置，被上訴人甲0000000年5月10日物一字第0960001939號函：「本案在原採購程序原則上並不停止，已無從處置」，被上訴人故意不作為侵害上訴人權利之事實明確。
３、被上訴人違反保護他人之法律：
（1）政府採購法第85條：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」。行政程序法第111條：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其具有重大明顯之瑕疵者。」，同法第158條：
「法規命令，有下列情形之一者，無效：牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。」。政府採購法第83條：「審議判斷，視同訴願決定」。民法第213條：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」，民法第215條：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」。
（2）行政院公共工程委員會94年5月20日採購申訴審議判斷書「訴0000000」撤銷被上訴人異議處理結果，被上訴人依政府採購法第85條規定，應另為適法之處置。被上訴人甲0000000年8月23日物ㄧ字第0940003492號函上訴人：「在原採購程序原則上並不停止，而事後又無從『另為處置』之情形下，已無從辦理」，上訴人於96年4月4日告知被上訴人甲○○○○○，94年8月23日物ㄧ字第0940003492號函抵觸法令無效，請回復訴願人得標履約權利或另為適法之處置（證據四）。被上訴人甲0000000年4月17日物ㄧ字第0960001431號函上訴人：「已告知無從辦理（證據五）」。被上訴人函上訴人『無從另為處置』，卻拒絕依法另以金錢賠償上訴人之損害（補充說明證據一及被上訴人一審答辯狀拒絕依民法或國家賠償法賠償上訴人之損害），被上訴人違反保護他人之法律之事實明確。
（3）另依政府採購法第85條之規定可知，主管機關做成審議判斷時，在採購程序原則上並不停止之情形下，原採購大都已進行至無法另為採購之情境，甚至原採購案已執行終了，無從維持政府採購秩序。因此，政府採購法第85條之立法目的顯然非單純為建立政府採購制度，明顯具有「保護他人權利」之目的。故「94年度金門縣畜產試驗所採購飼料等一批」採購案，於94年底即已經履約完畢，行政院公共工程委員會96年5月4日工程訴字第09600137900號函仍然促請被上訴人甲○○○○○儘速依法另為適法之處置。，
４、依據金門縣畜產試驗所組織規程（證據三），被上訴人金門縣畜產試驗所掌理禽畜引進馴化、育種繁殖、動物飼育、畜產試驗研究，並應將成果輔導農民及推廣教育等事項。被上訴人金門縣畜產試驗所之經費來自於全體縣民，成果亦由全體縣民共享，其所為之採購係從事於公共事務。依據法務部96年4月4日法檢決字第0960801136號函釋：「按政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為」，依國家賠償法第2條第2項及第9條規定，被上訴人應負損害賠償責任。
５、被上訴人金門縣畜產試驗所依「金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構採購作業要點」委請被上訴人甲○○○○○辦理「94年度金門縣畜產試驗所採購飼料等一批」採購案。94年5月31日畜旺字第0940000964號函被上訴人略以：「……如有疑議，請洽招標機關－物資處依程序辦理」。因之，被上訴人甲○○○○○之法律行為均由被上訴人金門縣畜產試驗所承受。
６、綜上論結，依據民法第184條及185條規定，被上訴人甲○○○○○、被上訴人金門縣畜產試驗所，應連帶負賠償責任。
另依國家賠償法第2條及第9條規定，被上訴人甲○○○○○應負賠償責任。
二、被上訴人之聲明及補充陳述：
（一）聲明
１、請求駁回上訴。
２、第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
（二）陳述
１、本件情形並無國家賠償法之適用：
（1）按國家賠償法第2條第2項所稱之「公務員於執行職務行使公權力」，其所謂「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為，而政府採購法係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍，廠商因招標機關依政府採購法所為採購事件發生之損害應無國家賠償法及施行細則之適用，此有法務部90年12月25日法90律決字第047910號函可稽，亦即此等採購行為乃屬「國庫行政之行為」，依學者通說，認非公權力之行使，不生國家賠償法之問題，是上訴人依國家賠償法之規定為本件起訴，亦顯不合而無理。
（2）上訴人雖引據法務部96年4月4日法檢決字第0950801136號函為據，主張招標、審標、決標均係執行公權力之行為云云，但該函主要係就刑法上「公務員」概念所為之闡釋，並非對國家賠償法之「行使公權力」之含義所為之闡釋，其釋示目的不同，自不足以變更被上訴人所提前述法務部90年12月25日法90律決字第047910號函，上訴人執以為據，並不可採。
（3）又上訴人所提前述法務部函所引據之最高行政法院93年度裁字第625號裁定，則係就政府採購行為依所謂「雙階理論」所為之認定，其所謂「執行公權力之行為」並非專對國家賠償法所為之釋示，自不足執為國家賠償之依據，且該判決並非判例，更何況所謂「雙階理論」，亦據最高行政法院於95年度判字第01996號判決闡明此理論「終究係為救濟途徑所虛構之法律概念，實際程序上如何區辨『雙階』實過於複雜困難，且原本一個社會關係竟強分為兩個法律關係，亦脫離現實……。」，足徵所謂「雙階理論」於審判實務上並無共識，仍屬個別之見解，而政府採購法之主管機關行政院公共工程委員會於96年4月11日仍再以工程企字第09600082350號函，釋示：「採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政行為……，審標、決（廢）標結果之決定，均非屬行政處分，否則即可以訴願制度為其救濟，而勿庸另創異議、申訴制度。」（被上證二），此亦足認政府採購行為，並無涉政府統治權之作用，與國家賠償法第2條第2項所定「公務員執行職務行使公權力」之所謂「公權力」要件不合，因之，上訴人請求國家賠償之主張並不可採。
２、本件情形，亦不構成機關之侵權行為：
（1）「查政府機關基於公權力行使之行政處分行為，不構成民法上之侵權行為，受害人尚不得依民法之規定請求損害賠償。」有最高法院72年度台上字第1897號判決可參，本件上訴人如主張系爭標案之處理，有公務員於執行職務行使公權力，因故意或過失不法侵害人民自由或權利之情形，，則揆之前述判決，此等情形自不再構成民法上之侵權行為，乃上訴人卻又同時依民法第184條侵權行為之規定為本件請求，自有矛盾不合，顯無可採。
（2）又如認本件情形，政府機關得有民法侵權行為規定之適用，惟本件上訴人於本件採購程序中，尚未取得任何之權利，至多僅為一種締約之期待利益，自不符民法第184第1項前段之規定，而本件被上訴人機關更非故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，亦非屬有違反保護他人之法律之情形，故不亦符同法第184條第1項及第2項之法定要件，並不成立侵權行為，此已據原審判決論斷甚詳，上訴人仍執陳詞主張，亦不可採。
３、本件情形，應依政府採購法之特別規定處理，且應屬行政爭訟：
（1）由於政府採購法之處理程序屬政府之國庫行政之行為，並不具有國家統治權之公權力行使之性質，既不符合國家賠償法第2條第2項之要件，亦與民法侵權行為之要件有間，自應循法律之特別規定處理，而政府採購法第85條第1、3項就此已明文規定，於審議判斷指明原採購行為違反法令者，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，從而上訴人自僅能依此而為請求，其逾此之請求即應屬無據，亦無理由。
（2）且此之請求權應屬公法上之請求，應循行政訴訟給付之訴之程序辦理，此亦有被上訴人於原審96年1月19日所提行政院公共工程委員會之91年7月17日工程企字第09100301640號函可參外，並有原審所提最高法院94年台上字第1792號判決可參，上訴人為本件民事起訴，程序上亦有不合。
４、上訴人所列所失利益之單據亦不可採：上訴人起訴所列之費用憑據，除附件8之訴願規費外，其他項目顯不合前述請求之依據，且其中多為私文書，又難以認定與本案有關聯性，自不足以為據。
肆、兩造主要爭點：
一、被上訴人甲○○○○○之系爭採購案承辦人員於開標決標過程中所為認定，是否符合侵權行為之要件？
二、上訴人是否因之受有權利及利益之損害，而得依民法第184條之規定以為請求？
三、上訴人得否回復其主張之得標履約權？如無法回復，上訴人得否請求被上訴人連帶給付如聲明所示款項及利息？
伍、兩造爭執事項之論斷：
一、按公務員於執行職務行使公權力時，如因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家固應負起損害賠償責任，此為國家賠償法第2條第2項所明定。然所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之輔助行為，如購置行政業務所需物品、處理行政業務相關物品，或對私人加以招標等，既屬國庫行政行為態樣之一，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題。政府採購法係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍，是投標者於招標機關依政府採購法所為採購程序中受有損害，參以前述說明，自無適用國家賠償法及其施行細則之可能，上訴人援引國家賠償法之規定，與法不符。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條及第185條第1項前段規定甚詳。再就民法第184條第1項前段而言，此一基本侵權行為損害賠償請求權類型，其成立要件乃指客觀上被害人之權利，因加害人以故意或過失之違法侵害行為加以侵害，並因之受有損害，惟此被害人遭侵害之客體則限定為權利，而不及於其他法律上之利益，如被害人僅係利益而非權利受有損害，尚無法憑此條項規定向加害人為賠償之請求。
三、本件上訴人主張依侵權行為法律關係被上訴人應負起連帶賠償責任，自應分就民法第184條第1項前段、後段與第2項不同之請求權基礎，各別認定本件事實是否符合規定要件，以確定上訴人有無向被上訴人請求連帶賠償其損害之法律上依據。
（一）被上訴人甲○○○○○於系爭採購案開標程序中，以上訴人依招標公告「廠商資格摘要」規定，所提供之最近一期繳稅證明文件上所載名稱「慶昌」，與上訴人投標所用之廠商名稱「慶昌商行」不符，且上訴人未能於投標前確認投標文件之廠商名稱均相符，更未能於開標當場提出「慶昌」與「慶昌商行」為同一家廠商之證明，乃依政府採購法第50條第1項第1款判定其投標資格不符，上訴人據此提出異議，仍遭被上訴人甲○○○○○加以駁回。上訴人對此再提申訴，行政院公共工程委員會遂作成訴0000000「申訴廠商（即上訴人經營之慶昌商行）依招標公告『廠商資格摘要』之規定所送『最近一期繳稅證明』為『營業人銷售額與稅額申報書』，該申報書營業人名稱『慶昌』，與申訴廠商『慶昌商行』是否相同，雖不無疑義，但申報書上載負責人姓名為『乙○○（即上訴人）』，營業地址金門縣○○鎮○○街○○號，統一編號00000000，與金門縣政府營利事業登記證（金商登字第00013606號）『慶昌商行』完全相同，二者相互勾稽比對，不難認定，招標機關（即被上訴人甲○○○○○）有疑義時，應依上開本法及施行細則規定（政府採購法第51條第1項及其施行細則第60條第1項）要求說明及審查，……招標機關竟拘泥於形式上文字……，並以申訴廠商之說明無法即時認定為由，判定申訴廠商資格不合，於法難謂無違（原審卷第14、15頁）」之申訴審議判斷，則上訴人指摘被上訴人甲○○○○○對上訴人所為投標之資格判定存有違法之處，應屬有據；因之，上訴人主張若上訴人於開標程序中未被認定資格不符，其所出標價既較得標之立竹商店為低，上訴人認為當應由其經營之慶昌商行得標等情，既有開標決標紀錄（原審卷第53頁）附卷可佐，被上訴人對此也不否認，上訴人之主張應均可採信。
（二）本件上訴人雖主張其得標履約權利因被上訴人甲○○○○○採購承辦人員之違法判定而遭到損害。然查，在系爭招標案正式締結契約之前，當事人至多僅立基於一期待契約將締結之地位，此項地位原則上並無法經法律擔保而成為一種得予貫徹主張之利益可能性，是以應無評價為法律上權利之可能；至上訴人經營之慶昌商行既非得標廠商而未能締約，自亦無請求履行契約債權之法律上依據；況系爭採購案決標後已開始履行，依法不能單方面解除契約，系爭採購案實無從回復為原先未決標之狀態。
（三）至上訴人另主張就未能履約所失利益之657,303元，及因申訴等救濟程序所支出之34,535元費用均應由被上訴人負連帶賠償責任，然查，上訴人既未能舉證證明此係基於其何項權利受侵害所致，此至多僅屬履行與信賴利益概念下之損失，徵諸首揭說明，與民法第184條第1項前段限定受侵害之客體為權利之情形尚屬有間，上訴人據此所為請求於法自有未合。
四、復按民法第184條第1項後段所規範之請求權類型，雖除權利外，被害人亦得就其利益受損之部分向加害人請求損害賠償，然此項請求權成立之前提乃在加害人係以故意背於善良風俗之方式，致被害人受有權利或利益損害之情形始屬，如侵權行為人僅係因過失，而非基於故意而為，或其所為尚難評價為背於善良風俗者，被害人仍無由依此條項規定為請求。
（一）於系爭採購案中，就上訴人所為投標之資格判定存有違法之處已見前述，而被上訴人甲○○○○○於系爭採購案開標程序之承辦人員，係以上訴人當時所提最近一期繳稅證明之營業人銷售額與稅額申報書上所載之營業人名稱為「慶昌」，與上訴人投標文件上之廠商名稱「慶昌商行」有異，且無法確定兩者是否相同，乃認上訴人所提文件資格不符，其後行政院公共工程委員會乃撤銷此項判定，並於審議判斷書理由內以當時可依該文件上諸如負責人姓名、營業地址與統一編號等記載，以確認慶昌與慶昌商行是否同一等為其論據。則投標文件與上訴人所提之申報書上相關資料有甚多可為對照確認之處，被上訴人甲○○○○○承辦人員卻未予查明，雖有過失，然仍難執此，逕予推論被上訴人甲○○○○○之承辦人員係基於故意而為。
（二）況以該審議判斷書中所載上訴人申訴意旨，其中所列諸如上訴人已提出繳稅證明，文件並未欠缺，招標機關怠於查證，處理之合法性、公正性有疑，或得標廠商立竹商店資格亦有不符等申訴理由（原審卷第10頁以下），於行政院公共工程委員會審議時均未被採納；反而是另以如上述之理由撤銷原判定，適可推論上訴人於開標之時，未曾以行政院公共工程委員會之撤銷理由，提醒採購承辦人員得就申報書與招標文件之所載事項相互對照以驗證資格，因之，衡以兩造攻防所建構之當時情狀，本件尚未見有何故意觸法之行為證據等情，本件實難排除承辦人員單純因己身疏忽而致為違法認定之可能性。
（三）承上，本件自不得逕依行政院公共工程委員會之事後判斷，回溯認定被上訴人甲○○○○○之承辦人員於系爭採購案開標時存有故意違法之心以剔除上訴人參與投標。
（四）又被上訴人甲○○○○○於上訴人異議申訴時，依政府採購法第84條第1項固得暫停採購程序，然此本可由招標機關自行裁量決定，並非於廠商異議申訴時即必須為暫停之處理，上訴人就此所為爭執亦無可取。另上訴人請求命被上訴人甲○○○○○提供其內部資料，然並未具體特定所欲取得之資料與待證事實究竟為何，本院經審酌後亦認此聲請欠缺關連性與必要性，自應予以駁回。
五、上訴人另主張得依民法第184條第2項請求被上訴人賠償其損害。第按所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言，有最高法院86年度台上字第3076號判決意旨足資參照。
（一）政府採購法制訂之宗旨，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀該法第1條規定甚明。至同法第6條規定：機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定；司法、監察或其他機關對於採購機關或人員之調查、起訴、審判、彈劾或糾舉等，得洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見。其旨僅係揭示政府辦理採購應遵循之原則，及辦理採購人員應積極任事，為適當之採購決定，並非著重於廠商權益之保障，難謂係保護他人之法律，最高法院94年度台上字第1792號判決載述甚明。
（二）本件被上訴人甲○○○○○之承辦人員於程序處理上，縱有瑕疵，致其採購行為違反法令，然仍不能逕自推論其所為已屬民法第184條第2項之違反保護他人法律，上訴人所為此項主張，尚非可採。
六、上訴人欲向被上訴人金門縣畜產試驗所依侵權行為法律關係請求損害賠償，參以上述說明，自仍以被上訴人金門縣畜產試驗所於本件事實中存有違法之侵害行為為前提。
（一）系爭採購案係被上訴人金門縣畜產試驗所依「金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構採購作業要點」，委託被上訴人甲○○○○○辦理飼料等物品之採購事宜，其委託之行為本即於法有據，上訴人雖因被判定投標資格不符之故致其未能得標，然此項判定既係被上訴人甲○○○○○所作成，與被上訴人金門縣畜產試驗所並無直接關連。
（二）被上訴人甲○○○○○承辦人員之判定行為縱有不當，上訴人仍無從依民法第184條第1項前後段與第2項規定請求損害賠償之相關理由，亦已說明如上。
（三）本件無論可否將被上訴人甲○○○○○解釋為被上訴人金門縣畜產試驗所之僱用人，上訴人對被上訴人金門縣畜產試驗所同為侵權行為損害賠償之請求亦屬無憑。
七、承上，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人回復得標履約權，如不能回復則請求連帶賠償聲明所示金額及利息，均無可採。
八、末按，依政府採購法第74條、第82條及第83條規定，廠商就其與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，其提出申訴後，由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。可見廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議。又於審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，為政府採購法第85條第3項所明定。則廠商是項給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生，自應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判，最高法院94年度台上字第1792號判決意旨可為參照。據此，上訴人既不得依侵權行為之法律關係向被上訴人二機關請求損害賠償，一如前述，惟其是否另尋行政訴訟途徑，就上述必要費用部分向招標機關為請求，此既非屬普通法院審判權之範圍，本院自無從予以審究，附此說明。
陸、綜上所述，本件上訴人請求如聲明所示，均為無理由，應予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨猶執前詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月19日
民事庭審判長法官蔡清遊
法官朱光仁法官黃玉清上開正本係照原本作成。
不得上訴中華民國96年7月23日
書記官黃月瞳