裁判字號：福建高等法院金門分院96年勞上字第1號民事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：請求給付職業災害補償金
福建高等法院金門分院民事判決96年度勞上字第1號上訴人甲○○訴訟代理人 史乃文 律師被上訴人 楊金星 即中理營造廠訴訟代理人 李志澄 律師被上訴人臺灣電力股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳素鶯 律師上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國96年1月12日福建金門地方法院95年度勞訴字第1號第一審判決，提起上訴，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴聲明及主張：
一、上訴人起訴主張：
(一)勞動基準法第59條第2款與同條第3款間之關係，為併存關係，故上訴人得請領工資補償：
１、被上訴人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）將「金門區營業處91年配電管路工程帶料發包」之工程（下稱系爭工程）交由被上訴人楊金星承包，並僱用上訴人擔任系爭工程之現場施工人員，於民國91年12月19日下午3時30分許，上訴人在金門縣料羅村之工地工作時，因被上訴人楊金星未架設鐵板致土石壓住上訴人之雙腳，上訴人受有右股骨外踝骨折、雙膝脛骨平台粉碎性骨折併半月板破裂、右腓骨神經損傷等傷害而成殘廢，雖經治療及復健，仍有雙膝彎曲攣縮之情形，生活無法自理，需繼續復健治療之事實，業經福建金門地方法院以93年度勞訴字第1號、本院以94年度勞上字第2號判決確定（下稱前案訴訟），並認被上訴人楊金星與上訴人間之勞動契約仍繼續存在，尚未終止。
２、按勞工在醫療中不能工作時，僱主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第2款定有明文。該條款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作而言。上訴人因上開職業災害受傷而成殘廢，雖經治療及復健，仍有雙膝彎曲攣縮之情形，生活無法自理，迄今需繼續復健治療之事實，有高雄市聖和醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄榮民總醫院之診斷證明書可憑，足見上訴人因上開職業災害，迄今仍在醫療中而不能從事勞動契約中所約定之工作，依勞動基準法第59條第2款規定，自得請求被上訴人按上訴人原領工資數額即每月新台幣（下同）36,000元予以補償。
３、最高法院94年度台上字第2216號民事判決意旨略以：「次按勞動基準法第59條第2款所定之醫療期間不能工作之工資補償，與同條第3款所定之殘障補償，其要件、補償之標準及內容均不相同，且勞動基準法中並未規定領有殘障給付者，僱主即免除其醫療期間之工資補償。次由同性質之勞工保險條例之規定觀之，勞工保險條例中明文規定不得重複請領之保險給付者分別見諸於第21條之1、第22條，自上揭規定觀之，殘障給付僅與老年給付具有擇一關係，及不得重複請領殘障給付外，並不與其他保險給付生競合關係，甚至於勞工保險條例第54條更明定受職災之勞工於領取傷病給付期滿後，仍未痊癒，而經審定適合殘廢給付之標準者，除已領得之傷病給付外，並得領取殘廢給付。故依上述法理，勞動基準法第59條各款，尤其第2款及第3款之規定，能否認係競合關係，非無探討之餘地。況原審就同屬職業災害之補償，亦即勞動基準法第59條第1款之職災醫療費用補償，認得與同條第3款同時請求，何以同條第2款、第3款卻係立於競合關係，原審未遑詳為深究，逕以上述理由而為此部分上訴人不利之判決，尚有未洽。」職是，勞動基準法第59條第2、3款規定並非具有擇一關係而不能併存，被上訴人辯稱上訴人已領取勞動基準法第59條第3款規定之殘廢補償，不得再請求同條第2款之工資補償云云，顯無足取，故上訴人依勞動基準法第59條第2款規定，請求被上訴人2人連帶給付自93年12月19日起之工資補償，並無違誤。
４、又以上訴人於前案訴訟係請求至93年12月18日之工資補償，且經勝訴判決確定觀之，益徵上訴人於93年12月6日認定為殘廢時起，請求工資補償，為法所准許。
５、再按僱主不得於勞工遭職業災害之醫療期間，終止勞動契約，勞動基準法第13條規定甚明，所謂醫療期間包括醫治及療養，復健則屬後續之醫治期間，自亦包含在內（最高法院90年度台上字第1800號民事判決參照）。又勞動基準法第13條乃同法第11、12條規定之禁止及例外，勞工在第59條規定之醫療期間，僱主既不得終止勞動契約，則勞工縱有同法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之事由，僱主亦不得據以終止勞動契約，俾維勞工權益。是以上訴人因上開職業災害，迄今仍在復健治療之事實，被上訴人楊金星自不得主張終止勞動契約。
(二)本件並無同一事件之適用：
１、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例要旨）。查上訴人本件係請求上開職業災害發生日起2年後之工資補償，與前案訴訟之請求並非相同，參照上開判例要旨，本件與前案訴訟並非同一事件，自無所謂重複起訴之問題。
２、另綜觀整部民事訴訟法，僅就小額訴訟程序禁止一部請求，上訴人就上開職業災害之工資補償部分，於前案訴訟僅請求至93年12月18日（即事故發生後屆滿2年），並無不法；上訴人於前案訴訟中疏未就該日後之工資為訴之追加，雖有缺失，然非法所不許。
(三)綜上所述，上訴人爰依勞動基準法第59條第2款前段規定向僱主即被上訴人楊金星請求工資之補償。且依勞動基準法第62條第1項規定事業單位即被上訴人台電公司應與承攬人楊金星負連帶補償之責任。
二、聲明：
(一)被上訴人楊金星即中理營造廠、台灣電力股份有限公司應連帶給付上訴人716,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
(二)被上訴人楊金星即中理營造廠、台灣電力股份有限公司應自民國95年8月15日起至104年4月14日止，按月連帶給付上訴人36,000元。
(三)願供擔保請准予宣告假執行。
貳、被上訴人答辯及聲明：
一、被上訴人台電公司
（一）答辯
１、上訴人請求工資補償，無理由：①依勞動基準法第59條第2款但書之規定，勞工醫療期間屆滿2年
仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，僱主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。則反面解釋，如符合第3款之殘廢給付標準，勞工僅得請領殘廢補償金，而不得再請求工資補償金。
②查上訴人固曾因職業災害而受傷，惟其所受傷害業已治療終止
，且由高雄市聖和醫院確定診斷成殘，並經勞工保險局審定其殘廢程度符合勞工保險殘廢給付標準表第142項第8等級及第147項第13等級殘廢，亦為上訴人所自承，則上訴人既已治療終止，經認定為殘廢，自認定為殘廢之時起，被上訴人楊金星即無給付工資補償金之義務，是上訴人訴請被上訴人等連帶給付自93年12月19日起至104年4月14日止之工資補償金，自無理由。
２、本件與前案訴訟，係同一事件，顯有重複請求：查上訴人於前案訴訟中未表明係「一部請求」，則前訴訟應認係「全部請求」。是上訴人就同一事件，再提起本訴，自屬重複起訴，應予駁回。
（二）聲明：
1、上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、被上訴人楊金星：
(一)陳述：
１、本件被上訴人已給付上訴人醫療費用、事故發生日起2年工資補償、殘廢補償及精神損害賠償，已盡其職業災害補償責任，上訴人自不得再為本件請求。
２、上訴人已依勞動基準法第59條第3款領取殘廢補償。
３、如認兩造之僱傭關係仍屬存在，因上訴人已殘廢而不能擔任被上訴人之工作，被上訴人並依勞動基準法第11條第5款終止契約，上訴人亦不得再請求工資。
４、且縱上訴人得請求工資補償，則93年12月19日起之工資補償上訴人於前案中未為追加，再提起本件請求，亦無理由。
５、本件起訴有「將訴訟標的任意分割而為一部請求」之情形。
６、上訴人本件起訴已罹於兩年時效期間，不得再為請求，故上訴人請求顯無理由等語資為抗辯。
(二)聲明：
１、上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、原審法院判決「原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。」上訴人聲明不服，提起上訴，兩造聲明及陳述如下：
一、上訴人之聲明及補充陳述：
（一）上訴之聲明
１、原判決廢棄。
２、被上訴人楊金星即中理營造廠、台灣電力股份有限公司應連帶給付上訴人716,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、被上訴人楊金星即中理營造廠、台灣電力股份有限公司應自95年8月15日起至104年4月14日止，按月連帶給付上訴人36,000元。
４、上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
５、第1、2審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）補充陳述：
１、被上訴人楊金星於上訴人醫療期間片面終止勞動契約之意思表示，依法尚有未合，自不發生效力且不合法。
（1）上訴人因上開職業災害，受有右股骨外踝骨折、雙膝脛骨平台粉碎性骨折併半月板破裂、右腓骨神經損傷等傷害而成殘廢，雖經治療及復健，仍有雙膝彎曲攣縮之情形，生活無法自理，迄今需繼續復健治療之事實，有高雄市聖和醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄榮民總醫院之診斷證明書可憑（見原審卷原證2至4、原證9至10、原證20），依勞動基準法第13條規定，被上訴人楊金星所為終止勞動契約之意思表示，自不發生效力且不合法。
（2）因之，上訴人因上開職業災害，迄今仍在醫療中而不能從事勞動契約中所約定之工作，自得依勞動基準法第59條第2款規定，請求被上訴人按上訴人原領工資數額即每月36,000元予以補償。
２、上訴人因本件職業災害，迄今仍繼續復健治療，自不得以上訴人業經判定殘廢而認兩造間勞動契約當然終止。
（1）按職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，雇主得預告終止與職業災害勞工之勞動契約，職業災害勞工保護法第23條第2款雖有明文，然以職業災害勞工經「醫療終止」為適用前提，本件上訴人因上開職業災害，迄今仍繼續復健治療之事實，業如前述，並不符合職業災害勞工保護法第23條第2款定「醫療終止」之要件，自不得以上訴人已經判定殘廢而認兩造間勞動契約當然終止。
（2）此外，復查無任何相關法律有職業災害勞工若經判定殘廢即當然終止兩造間勞動契約之規定，自不得任意創設立法，增加法律所無之限制，致侵害職業災害勞工之權益。
３、上訴人因可歸責於被上訴人之事由致遭遇職業災害，迄今仍在復健治療之醫療期間。因之，被上訴人自不得以上訴人業經認定殘廢，已無工作能力云云，拒絕支付工資補償。
（1）勞動基準法第13條乃同法第11、12條規定之禁止及例外，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主既不得終止勞動契約，則勞工縱有同法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之事由，雇主亦不得據以終止勞動契約，俾維勞工權益。職是，上訴人因可歸責於被上訴人之事由致遭遇職業災害，迄今仍在復健治療之醫療期間，而不能從事勞動契約中所約定之工作；上訴人雖於事故發生後尚未滿2年之93年12月6日被認定殘廢，而無從事勞動契約中所約定工作之能力，然不得據此即謂上訴人不能為本件工資補償之請求。
（2）按勞動基準法第59條第2款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商（最高法院90年度台上字第1055號民事判決參照）。是上訴人雖無從事勞動契約中所約定工作之能力，被上訴人楊金星即中理營造廠應與上訴人協商，調整上訴人工作之性質，若上訴人拒絕，則上訴人有終止兩造勞動契約之意，自不得再向被上訴人請求工資補償，惟於斯日前，因兩造勞動契約仍然存續，被上訴人自不得以上訴人業經認定殘廢，已無工作能力云云，拒絕支付工資補償。
４、多數實務見解皆肯認勞動基準法第59條第2款但書與第3款乃併存關係，而非競合關係。
（1）檢索最高法院及高等法院相關實務見解，多數皆認：勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作，即得依勞動基準法第59條第2款規定，請求工資補償，非謂勞工至多僅能請求補償2年之原領工資。（詳參最高法院93年度台上字第170號－原審90年度勞上字第60號、最高法院90年度台上字第1800號－原審88年度勞上字第18號、最高法院88年度台上字第696號、最高法院86年度台上字第2294號、台灣高等法院台中分院92年度勞上字第2號、台灣高等法院台南分院90年度勞上更一字第1號民事判決）。
（2）多數實務見解未提及勞動基準法第59條第3款規定，乃因勞工依勞工保險條例之規定，即得請領殘廢給付，自毋庸再向雇主請求殘廢補償，而提及勞動基準法第59條第3款規定者，乃因雇主未為勞工辦理勞工保險或投保金額低於原領工資，致勞工須再向雇主請求。準此，益徵多數實務見解肯認勞動基準法第59條第2款但書與第3款是併存關係，而非競合關係。
（3）又勞工發生職業災害，醫療屆滿2年後經診斷殘廢但仍需治療，得否繼續請領工資補償？經行政院勞工委員會函復：「勞工因職業災害在醫療中不能工作，雖屆滿2年經醫院診斷審定其身體遺存殘廢，並請領勞保殘廢給付，依勞動基準法第59條第2款、第3款規定，雇主仍應按其原領工資數額予以補償並給予殘廢補償，惟雇主得以勞保殘廢給付抵充該法殘廢補償費用。檢附本會86年7月4日台（86）勞動3字第025401號函影本乙份供參。」等語（見行政院勞工委員會96年4月26日勞動3字第0960010956號書函），益徵不僅法院實務見解肯認勞動基準法第59條第2款但書與第3款是併存關係，而非競合關係，連職司勞工事務之行政機關亦肯認勞工發生職業災害，醫療屆滿2年後經診斷殘廢但仍需治療，得繼續請領工資補償。
５、上訴人本件係請求職業災害發生日起2年後之工資補償，與前案訴訟之請求並非相同，非同一事件，自無所謂重複起訴之問題。
二、被上訴人楊金星之聲明及補充陳述：
（一）聲明
１、請求駁回上訴。
２、第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
３、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（二）補充陳述
１、兩造間僱用契約是否有終止？
（1）查依職業災害勞工保護法第23條第2款明定：「職業災害勞工，經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者」雇主得預告終止勞動契約，又勞動基準法（以下簡稱勞基法）第11條第5款亦明定：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」雇主得預告終止勞動契約。本件上訴人既經勞工保險局於93年12月6日認定為殘廢，並已依勞基法第59條第3款：「勞工經治療終止」確定其身體遺存殘廢而給予殘廢補償，且上訴人亦自認：「被認定為殘廢，而無從事勞動契約中所約定工作之能力。」（請參上訴人96年3月16日上訴理由狀第5頁第2、3行及96年5月11日爭點整理狀第3頁倒數5、6行），則被上訴人自得予以終止勞動契約，且不因未經預告而影響其終止之效力，此並有司法業務研究會之法律研究意見可參（被上證1）。
（2）上訴人引據勞動基法法第13條之規定，及所謂「雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約中約定之工作，應與勞工協商（最高法院90年度上字第1055號民事判決參照）」云云據為抗辯，然本案情形既經「醫療終止認定殘廢」已如前述，自不生仍在醫療期間之問題，前述司法業務研究會亦認：「一經終結補償，縱勞工仍在繼續醫療中，雇主亦不再負工資補償之義務，此無異醫療期間之終止。」，至於後者，乃屬雇主不願終止勞動契約而要求勞工變更工作之情形，與本件被上訴人已表示終止勞動契約之情形不同，上訴人執此為辯，並不可採。
（3）從而被上訴人自得終止勞動契約，並已於原審以95年10月2日之答辯狀為終止之意思表示，且已於95年10月3日送達（被上證2），縱如兩造間不因上訴人已經判定殘廢而當然終止勞動契約，兩造勞動契約亦已經被上訴人合法終止。
（4）依前所述，本件自不因上訴人被認定殘廢仍有「繼續治療」（按：實為治療終止後之復健）之情事而影響其契約是否終止，上訴人亦不得據此依勞基法第59條第2款繼續請求工資補償到其退休之日止。
（5）退萬步言，如認被上訴人在上訴人之復健期間不得終止勞動契約，則依勞基法第54條第1項第2款規定，被上訴人亦得以上訴人已因「身體殘廢不堪勝任工作」為由，強制其退休，被上訴人於茲亦表明如不符終止勞動契約之要件，則被上訴人即於茲通知上訴人強制退休，並以本書狀繕本之送達為意思表示，則兩造間之勞動契約，亦告終止，上訴人自無權請求工資補償至其所謂60歲退休為止。其此之主張顯無理由。
２、勞基法第59條第2款但書及第3款間之關係如何？
（1）依勞基法第59條第2款但書及第3款之規定意旨觀之，無論其第2款但書所規定之工資補償或第3款規定之殘廢補償，均係以平均工資為計算補償之基準，則該等補償自均係有補償勞工工資損失之性質，而無論第2款或第3款，其所規定雇主之責任並非無限，即第2款以2年醫療期間及最多一次給付40個月平均工資為限度，第3款則係以依勞工保險條例給付殘廢補償為限制，且第2款40個月之工資補償係以不符第3款之殘廢補償為前提，易言之，勞工僅得享有第2款「後段但書」及第3款中之一項請求權利而已！今上訴人既已領取第3款之殘廢補償，自無從再為請求第2款之40個月工資補償，且既已認定為殘廢，自屬不能工作，亦不能再向上訴人請求工資，否則如認上訴人一方不能工作而已領取殘廢補償，一方面卻又可繼續領取工資，則何須補償？且如依上訴人主張，雇主形同須奉養上訴人終身至退休為止，此顯非立法之旨，亦非法理、事理之平。是上訴人本件主張自顯無理由。
（2）按勞工因遭遇職業災害，依勞基法第59條第3款之規定，於勞工「經治療終止後」，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。若不合本款之殘廢給付標準者，則依同條第2款但書之規定，得經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，是該二請求權不能併存，且雇主亦僅負有限而非無限責任，已如前所述。若非此解，則同條第2款即不必設有「且不合第三款之殘廢給付標準者」之要件，此乃勞基法平衡勞雇關係而為之衡平考量，意旨甚明。上訴人因本件職災事件既已依勞基法第59條第3款之規定，請求給付殘廢補償，被上訴人亦已給付，上訴人自不得再對被上訴人為任何職災補償之請求。
（3）上訴人引據最高法院94年台上字第2216號判決（請參被上訴人原審95年12月6日辯論狀被證3）指稱勞動基準法第59條第2、3款規定並非擇一關係，且法無明文領取殘廢補償後，雇主即免除其「醫療期間」之工資補償云云。然查，該最高法院之前審判決，即台灣高等法院台中分院91年度上字第241號判決，即係肯認勞動基準法第59條第2款與第3款之規定，「應係立於相互競合之關係，若勞工就其中一項請求權已受清償時，勞工基於同一事故所受相同損害之補償請求權，應即告消滅，否則將使遭受職業災害之勞工受到超過補償之特別利益，洵非公平，亦非勞動基準法職業災害損失補償制度之立法本旨」，此之所論，實屬確論，本件最高法院判決就此亦僅指稱：「勞動基準法第59條第1項各款，尤其第2款及第3款之規定，能否認係競合關係，非無探討之餘地。」並未全盤否定二審之見解，則上訴人執此為據，已有不合，矧查，該最高法院判決，指稱勞動基準法第59條第2款之工資補償與第3款之殘廢補償，其要件、補償之標準及內容均不相同云云，顯然忽略二者均係以「平均工資」作為補償之內容與計算標準，更忽略第2款明定以「且不合第3款之殘廢給付標準」為該第2款之給付要件，已顯就「醫療期間屆滿二年」以後之部分，明定二者僅能擇一而為請求，否則第2款之限制規定，豈非毫無意義？是該最高法院判決此之所認，已有誤解，並不可採。又勞工保險條例乃係基於保險之立場，即保險制度，被保險人與保險人之關係而為立法考量，而勞動基準法乃係立於雇主與勞工間之關係而為考量，二者之性質顯不相同，立法目的亦不同，該最高法院判決竟認勞動基準法與勞工保險條例係同性質云云，亦顯有誤解！又勞工保險條例第21條之1乃係就勞工保險之殘廢給付與老年給付同時具備請領條件之情形下，特別規定，僅能擇一請領，亦即係就勞工於具備請領老年給付之條件（勞工保險條例第58條規定）下，同時又遭遇可請領殘廢給付（同條例第53條規定）之情形，因此情況特殊，乃予以特別規定（一般情形下，甚少同時符合），其立法意旨，仍在於限制勞工不得重複受益（因殘廢給付與老年給付，均係就勞工「不再繼續工作」之情形下，予以給付），而同條例第22條規定，更明示不得因同一事故而重複請領同一保險給付！此均與勞動基準法第59條第2款規定以不合第3款之殘廢給付標準，始得請領之意旨完全相同，均在避免勞工就同一事故重複受益，故最高法院該判決引此為論，亦有誤解。至於該判決另依同條例第54條之規定，論稱勞工除已領傷病給付外，並得領取殘廢給付云云。然查，依該條例第36條規定，職業傷害補償費及職業病補償費係以月投保薪資之70％發給，超過1年則以半數發給，且合計亦係以發給2年為限，此與勞動基準法第59條第2、3款規定屆滿2年後，只能領取一次40個月之平均工資補償或殘廢補償，正相符合，法理上亦均同為限制勞工不得重複受益補償之規定，該最高法院判決竟以此質疑「能否認係競合關係，非無探討餘地」云云，亦顯有誤解。
（4）上訴人另引最高法院90年台上字第1055號及90年台上字第1800號民事判決（請參被上訴人原審95年12月6日辯論狀被證4），主張「勞工在醫療中不能工作」係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作，以及復健屬於後續之醫治期間，應包含在所謂「醫療期間」之內云云。惟查，上開二判決中請求職災補償之勞工，均係因未達勞基法第59條第3款之殘廢給付標準，故僅依該條第2項規定請求雇主給付「醫療中之工資補償」及「一次給付40個月之工資補償」，與本件已認定為殘廢，並已給付殘廢補償之情形不同，不容混為一談。且按勞基法第59條第3款之給付規定係以勞工「經治療終止後」為前提要件，上訴人既已如前述依該條款規定請求被上訴人給付殘廢補償，則上訴人因本件職災事件所為之治療早已終止，殆無疑義。上訴人自不得以「治療尚未終止」為由，再為同一請求之主張，否則殊違「禁反言」之原則。至於上訴人於「治療終止」後之繼續復健，乃治療終止後為維護其身體健康之後續行為，不可與尚在「治療期間」之復健情形混為一談。上訴人執此主張此復健行為仍屬後續之醫治期間云云，顯不可採且無理由。更何況該90年台上字第1055號判決乃係就勞工於請求補償工資之期間內已另有工作，因而質疑「能否認於上開期間仍係在醫療中」，而90年台上字第1800號判決，其理由更肯認勞動基準法第59條第2款後段「乃為避免雇主負無限期之補償責任，故特別規定」，均非有利於勞工之見解，上訴人執此判決，片斷拮取內容為據，尤不可採。
（5）被上訴人就此主張係競合關係，除已如前述外，亦有前述台灣高等法院台中分院91年度上字第241號及共同被上訴人台灣電力公司於原審所提呈之台灣高等法院93年勞上字第54號判決之見解可參。
（6）再查，上訴人所提出之最高法院93年台上字第170號（原審90年勞上字第60號）、最高法院90年台上字第1800號（原審88年勞上字第18號）、最高法院88年台上字第696號、86年台上字第2294號，及台灣高等法院台中分院92年度勞上字第2號，即原審原證11至證15之判決，經查均係就「未認為殘廢」而屬「在醫療中不能工作」之情形而為判決，與本案情形不同，自不足為據。至於其所提台灣高等法院台南分院90年勞上更1號判決（即原審原證16號），實亦僅就當事人所主張「在醫療中不能工作」之情形而為判決，該案被上訴人並未提出第3款「已為殘廢給付」之抗辯，反而僅以同條第2款但書為由抗辯，而該案判決理由中，一方面肯認該第2款但書之規定：「揆其立法意旨，無非為避免不符合勞保殘廢等級之勞工，卻得終日坐領工資補償，致過度加重雇主責任之不合理現象，職是該但書規定之適用自應以遭受職業災害之勞工並不符合勞工保險條例所定之殘廢給付標準者為前提。」，但卻又同時逕自認定該案之上訴人係已符合殘廢給付標準，而認被上訴人援引首揭條文（即同條第2款但書）所為之抗辯即非可採，所論顯有自相矛盾！且該案實亦係就勞工「未經治療終止認定為殘廢」「前」之工資補償問題而為判定，與本案「已治療終止認定為殘廢」情形亦不相同，至於所提90台上217號判決則似為該案之發回前之判決，亦應同為此情形，自顯不足為據。
（7）該條第2款但書及第3款係屬競合關係，已如前述，惟於勞工未經治療終止認定為殘廢前，如醫療期間已逾2年，而雇主不即為行使該條第2款但書之權利時或勞工亦不為此請求時，自有可能已逾2年仍需繼續給付工資補償。但此乃屬相關當事人是否主張權利之問題，應視個案情形辦理，自非可一概而論，且尤與本件「已治療終止，認定為殘廢」之情形不合。上訴人竟執此主張實務見解肯認該2條款係併存關係，而非競合關係云云，亦不足採。否則如依上訴人之論，在治療中而已認定「喪失原有工作能力者」雇主尚得一次給付40個月工資免責，但「情節較輕」「未經認定喪失工作能力」卻又須繼續治療不能工作者，雇主反卻須給付至退休為止，而不能免責，自顯不合理而無理由。
（8）本案經鈞院函詢行政院勞工委員會之意見，該委員會僅重申並檢附該會86年7月4日台(86)勞動三字第025401號函文內容供請參考，經查該等函文內容均係就已請領「勞保殘廢給付」後，雇主仍應依勞基法第59條第2、3款之規定予以補償而為釋示，易言之，該函僅係就「勞保殘廢給付」與勞基法第59條第2、3款規定之關係而為說明，並非對鈞院所詢勞基法第59條第2款但書與第3款關係而為之說明，故此函並不足為據。上訴人執此主張自不可採。
（9）原審判決認該勞基法第59條第2款所規定之「醫療期間不能工作之工資補償」必須係勞工尚未被認定為殘廢前，始有針對「被認定為殘廢前」之「醫療期間」給付工資補償之可能，亦即該第2款所謂之「醫療期間」係指「認定為殘廢前之醫療期間」，所論雖與被上訴人主張不盡相同，但仍符合立法之意旨，應屬正確之結論，上訴人之指摘並無可採。
（10）按「工資」與「工資補償」之性質不同，「工資」乃依勞動契約所給付之「對價」，而「工資補償」則係在受雇人不能依約請領「工資」之情形下，依法所課予雇主之補償責任，為平衡勞雇雙方權益，自必有合理之限制，此工資補償之責任限制，當如被上訴人前述主張或原審所論，且此責任之限制與勞動契約已否終止無關，亦即勞動契約縱然未終止，此補償責任仍應有其限制。否則如依上訴人之主張，形同雇主於未獲同等對價之情形下必須無償且無限制扶養勞工至其退休年齡為止，較之收取勞保費用之勞工保險局責任更重，其不合理顯而易見，上訴人將「工資補償」與「工資」之概念混淆，竟請求「按月給付」至退休年齡為止，此之主張自顯無理由。而如為「工資」則因兩造間乃屬按日點工計酬之僱用關係，上訴人於不能為勞務之對待給付前，被上訴人依約即無給付之義務，且亦有民法第264條第1項之同時履行抗辯權，上訴人自不得請求。
其主張仍無理由。
３、本件是否屬於重複起訴？
（1）按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」為民事訴訟法第400條第1項所明文。復按「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。」此有最高法院19年上字第278號判例可稽（請參被上訴人原審95年11月10日答辯狀被證1）。依上開法條及實務見解之意旨，當事人就同一法律關係已經判決確定之訴訟標的，復向法院為同一之請求時，後訴與前訴即為「同一事件」，適用「一事不再理原則」，此時後訴應受前確定判決之既判力拘束而不得提起，否則即屬「重複起訴」。
（2）查上訴人曾因本件職業災害補償金事件，向被上訴人起訴請求依勞動基準法第59條第2、3款之規定，給付職災補償，經原審法院93年度勞訴字第1號判決上訴人部分勝訴後由被上訴人上訴，亦經鈞院以94年度勞上字第2號判決部分廢棄後確定在案，此有該二判決（下稱前訴訟）可稽（請參原審原證5、6及7）。依傳統訴訟標的理論，前訴訟之既判力已及於「上訴人依勞動基準法第59條第2、3款請求被上訴人給付之職災補償」之訴訟標的在內。
（3）而查，本件兩造與前訴訟之兩造均相同（同一當事人），上訴人於本件訴訟亦執勞動基準法第59條第2、3款為其請求權基礎，就同一職災補償事件之法律關係，為同一職災補償請求，故本件與前訴訟為「同一事件」，應有「一事不再理原則」之適用，殆無疑義。本件應受前訴訟之既判力所及而不得提起，上訴人提起本件訴訟自屬重複起訴。
（4）再按「所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。」此有最高法院91年台上字第629號判決可稽（被上上訴人原審95年11月10日答辯狀被證2）。由上開實務見解可知，所謂「一部請求」，係以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為限，且上訴人須明示其為一部請求且就其餘部分不放棄其權利之意旨。
（5）惟查，上訴人於前訴訟中並未明示其為一部請求，亦未曾表明就其餘部分不放棄其權利之意旨，且上訴人本件之請求，如真有理由，基於同一基礎事實，亦早可於前訴訟進行程序中併為主張或追加請求，殊無分割起訴之必要。故前訴訟應認定為全部請求。上訴人提起本件訴訟，實係就已經「全部」判決確定之同一事件任意分割而重複起訴，顯有礙訴訟經濟，自應受前訴訟之既判力拘束而不得提起。
４、末按「第五十九條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。」勞基法第61條訂有明文。故不論上訴人是否可再為請求工資補償及是否有違一事不再理以及任意分割為一部請求之問題，上訴人既自認其本件請求與其前案之請求並無重複起訴，且不與勞動基準法第59條第3款之請求有競合關係，則如依此論，本件上訴人請求之時效應自得受領之日即91年12月19日起開始計算，計至93年12月19日起即時效完成，被上訴人自得依民法第144條第1項規定行使時效完成之抗辯權，上訴人本件請求仍無理由。
三、被上訴人台電公司之聲明及補充陳述
（一）聲明
１、上訴駁回。
２、第1、2審訴訟費用由上訴人負擔。
３、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）陳述
１、勞工因殘廢而不堪勝任工作者，勞資關係自無存在之必要，故被上訴人楊金星即中理營造廠終止與上訴人之勞動契約，自屬合法。
（1）勞工因殘廢而不堪勝任工作者，勞資關係自無存在之必要，故職業災害勞工保護法第23條第2款即明定，職業災害勞工經醫療終止，經公立醫院機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，雇主得終止勞動契約。職是，被上訴人楊金星即中理營造廠終止與上訴人之勞動契約，自屬合法。
（2）次按「勞工身體殘廢不堪勝任工作者，雇主得強制其退休。」勞動基準法第54條第1項第2款亦定有明文。上訴人既無法工作，被上訴人楊金星即中理營造廠依法得強制其退休，可見，本件契約之終止不會因上訴人仍繼續治療而有所影響，上訴人自不得繼續請求工資補償金至其法定退休年齡之日止。
２、勞動基準法第59條第2款但書與第3款，係競合關係。
（1）依勞動基準法第59條第1項第2款但書之規定，勞工醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。則反面解釋，如符合第3款之殘廢給付標準，勞工僅得請領殘廢補償金，而不得再請求工資補償金，至明。
（2）是「勞工自罹災之日起至治癒或決定為死亡、殘廢期間，應依勞動基準法第59條第2款及同法施行細則第31條規定給予原領工資。」內政部74年9月23日（74）台內勞字第344220號亦著有函釋意旨可參。
（3）次按，「 呂進福 上訴意旨雖主張醫療期間屆滿二年，雇主未一次給付四十個月之平均工資前，仍應按月給付原領工資至醫療終止云云，惟依勞基法第五十九條第二款但書規定，『醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合同條第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。』之反面解釋，如已合於同條第三款之殘廢給付標準者，並請求殘廢補償部分，自等同代替給付四十個月之平均工資，雇主得免除此項工資補償責任。呂進福早已於九十年十二月二十日經勞保局審定為第七級殘廢，並已於本案請求殘廢補償，自不能繼續請求醫療期間屆滿二年後之原領工資補償。呂進福執此上訴，即非可採。」台灣高等法院93年度勞上字第54號民事判決亦著有判決意旨可參，該案並已定獻（最高法院94年度台上字第2361號民事判決）。
（4）查上訴人固曾因職業災害而受傷，惟其所受傷害業已治療終止，且由高雄市聖和醫院確定診斷成殘，並經勞工保險局審定其殘廢程度符合勞工保險殘廢給付標準表第142項第8等級及第147項第13等級殘廢，亦為上訴人所自承者。
則參照上開函釋、判決意旨，上訴人既已治療終止，經認定為殘廢，自認定為殘廢之時起，被上訴人楊金星即中理營造廠即無給付工資補償金之義務，始符勞動基準法職業災害損失補償制度之立法意旨。是上訴人訴請被上訴人等連帶給付自93年12月19日起至104年4月14日止之工資補償金，自無理由。
３、至上訴人援引若干實務見解，認勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作，即得依勞動基準法第59條第2款規定，請求工資補償，非謂勞工至多僅能請求補償2年之原領工資。惟該等實務見解之案例，多屬不符合殘廢給付標準者，自無從比附援引。
４、查另案金門地方法院93年度勞訴字第1號上訴人與被上訴人等間請求職業災害補償金事件，上訴人於其起訴狀內就工資補償金部分，既未表明係「一部請求」，則前訴訟應認係「全部請求」。是上訴人就同一事件，再提起本訴，自屬重複起訴，應予駁回。
肆、兩造主要爭點
一、兩造間僱用契約是否有終止？
（一）楊金星所為終止僱用契約之意思表示是否發生效力？（是否合法？）
（二）兩造間是否因為上訴人已經判定為殘廢而當然終止僱傭契約？（或原審所稱上訴人於93年12月6日經聖和醫院診斷認定為殘廢後，既無工作能力可言，自無從請求「工資補償」？）
（三）本件是否因為上訴人被認定殘廢後仍有繼續治療之情事而影響其契約是否終止？（並且得據此繼續請求勞基法59條第2款工資補償到其退休之日止？）
二、勞基法第59條第2款但書及第3款間的關係為何？
三、本件是否屬於重複起訴？
伍、兩造爭執事項之論斷
一、關於勞動基準法第59條第2款、第3款之關係：
（一）勞動基準法第59條第2款為工資補償之規範，第3款則為殘廢補償之規範；適用第2款之工資補償係以「醫療期間」為要件，而適用第3款殘廢補償係以「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者」為要件，兩者之性質與要件有異。
（二）「工資補償」責任能否免除（或其限度）及其基準：
１、按勞動基準法第59條第2款本文中所定之醫療期間不能工作之工資補償，與同條項第3款所定之殘障補償，其要件、補償之標準及內容均不相同，且勞動基準法中並未規定領有殘障給付者，雇主即免除其醫療期間之工資補償(最高法院94年度台上字第2216號判決意旨參照)。惟上開判決所涉事實，係針對被害人因職業災害事故而不能工作，已逾3年，並經診斷殘廢，則被害人已請領殘廢補償後，得否再請求同條第2款不能工作損失補償之請求所為之解釋，與本件事實不同。本件兩造爭點主要問題為「勞工醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，並合第3款之殘廢給付標準者」雇主能否免除工資補償的責任（或仍應負工資補償責任）？
２、勞動基準法第59條第2款但書之規定，勞工醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。已見勞動基準法對工資補償之責任範圍設有免除的規定。
３、勞動基準法第59條第3款對殘廢補償之規範，係以「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者」為要件，乃因當勞工經審定「其身體遺存殘廢者」，於客觀評價上可認為其已「喪失原有工作能力」。
４、若勞工經「審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者」，勞動基準法定有雇主可依法行使免除工資補償的機制（即59條第2款但書規定），足徵，對情節較重即「審定為喪失原有工作能力，且合於第3款之殘廢給付標準者」雇主若無免除工資補償的機制，豈不是要使雇主負終身僱傭的責任？此亦與勞動基準法之立法目的相違。
５、當勞工「喪失原有工作能力，且合於第3款之殘廢給付標準者」，事實上，已不可能再繼續從事原來的工作內容，若認雇主不需負終身僱傭責任，雇主僅負有限的照護責任，自不可能強令雇主支付或補償原來的工資，此時，已不再生工資補償問題，亦即當勞工被認定為殘廢後，因其已無工作能力，故實不能再苛責雇主在勞工殘廢後，仍然必須支付工資；因之，乃有同法第3款之殘廢補償之機制。
６、況且，從59條第2款但書規定的反面解釋而認為「殘廢補償」具有替代或等同「雇主得一次給付40個月之平均工資」而免除工資補償責任之機能，自應合於勞動基準法第59條第2款、第3款的規範意旨。
二、上訴人所稱醫療期間與其工資補償請求權之關係：
（一）本件上訴人固主張於91年12月19日下午3時30分許，遭遇職業災害，迄今仍在復健治療之醫療期間，而不能從事勞動契約中所約定之工作，並主張所謂醫療期間包括醫治及療養，復健則屬後續之醫治期間，自亦包含在內等情。
（二）第按勞動基準法第59條第3款請領殘廢補償之前提要件之一「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者」，足認經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢時，已治療終止，至於審定後之繼續復健，乃治療終止後為維護其身體健康之後續行為。又勞動基準法第59條第2款但書更明定「『醫療期間屆滿二年』仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力……」；上揭不同時期之就醫、復建等情形，一般用語固仍常通稱為治療，但究與勞動基準法第59條第3款之概念有間。因之，適用勞動基準法第59條所稱「醫療」，應有「期間」或「終止」之限制，並應依勞動基準法規範意旨予以解釋，而非逕依一般通稱之醫療用語遽以將不同概念比附援引。
（三）對照第59條第3款所稱「治療終止」可推認同條第2款所稱「醫療期間」之認定，在勞工經認定為殘廢之情形，宜指「認定殘廢前之醫療期間」。況且，59條2款但書既明定「『醫療期間屆滿二年』仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力……」，則此醫療期間至多亦僅能算至「醫療期間屆滿二年」。
（四）揆諸首開說明，本件事故發生之91年12月19日，上訴人在事故發生後尚未滿2年之93年12月6日即經認定為殘廢，本件上訴人得請求之工資補償即醫療期間應為「91年12月19日起，至93年12月6日止」，至多亦僅能請求至59條第2款所定「醫療期間屆滿二年（即93年12月18日止）」。
（五）本院前94年度勞上字第2號判決固以有利上訴人之計算方式，以醫療兩年滿期為計算基準，並就勞工之工資補償，計算至93年12月18日止，然該判決係基於勞資雙方就醫院診斷審定之時機，有過早或延宕之爭議，乃以法定之二年醫療期間，作有利上訴人之認定，並非率予認同「『醫療期間屆滿二年』仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，並合於第3款之殘廢給付標準者」仍得再繼續要求其他時間之工資補償；又本院前揭判決關於被上訴人楊金星終止契約不合法之論斷，係專就楊金星在上訴人甲○○醫療期間，逕自於92年10月2日以金門郵局123號存證信函催告上訴人返廠上班，並於92年10月20日另以金門郵局147號存證信函通知上訴人終止雙方勞務契約一情，併此敘明。
三、工資補償請求權，並非工資請求權
（一）「工資」與「工資補償」之性質不同，「工資」乃依勞動契約所給付之「對價」，而「工資補償」則係在受僱人不能依約請領「工資」之情形下，依法所課予雇主之補償責任，為平衡勞雇雙方權益，自必有合理之限制，此工資補償之責任限制，當如被上訴人前述主張或原審所論，且此責任之限制與勞動契約已否終止無關，亦即勞動契約縱然未終止，此補償責任仍應有其限制。因之，被上訴人指摘上訴人之主張，形同雇主於未獲同等對價之情形下必須無償且無限制扶養勞工至其退休年齡為止，較之收取勞保費用之勞工保險局責任更重，並稱上訴人將「工資補償」與「工資」之概念混淆，而請求「按月給付」至退休年齡為止，有失勞資關係之衡平，並非無據，益徵，前述勞動基準法第59條之規範，並非強令雇主負無限制責任。
（二）退而言之，勞工於工作期間，其所得報酬係依據勞工與雇主間之勞務契約而來，雙方在「勞務之供給」與「報酬之給與」間，成對價關係；但在勞工因傷而無法工作時，因勞工無法提供勞務，從而依契約對價關係之角度言之，勞工之報酬請求權，將因勞工未提供勞務而受同時履行抗辯，如此解釋將對勞工不公。從而，於肯認勞動基準法在勞工因傷不能工作期間，提供勞工工資補償請求權，以補充勞工於受傷期間因不能工作而無法依契約請求報酬之缺憾，但並不能因此遽謂勞工經「審定為喪失原有工作能力，且合於第3款之殘廢給付標準者」仍得持續向資方要求工資。
（三）本件於上訴人與被上訴人楊金星間係屬「按日點工計酬」之僱用關係，上訴人於不能為勞務之對待給付前，被上訴人依約即無給付之義務，且亦有民法第264條第1項之同時履行抗辯權，被上訴人並已據此而為抗辯，上訴人本件請求仍無理由。
四、本件上訴人能請領之工資補償應限於經認定殘廢前之醫療期間，至多亦僅能請求至59條第2款所定「醫療期間屆滿二年（即93年12月18日止）」已如上述。本件上訴人於93年12月6日經高雄市立聖和醫院診斷，並經勞工保險局審定其殘廢程度符合勞工保險殘廢給付標準表第142項第8等級及第147項第13等級殘廢，此為兩造不爭執，而本件上訴人並已請領醫療期間2年之工資補償530,800元(計算式如下：自91年12月20日之事故發生翌日起至92年11月18日即本院93年度勞訴字第1號案件起訴日止，共10月又29日，金額為394,800元(即36000×10+1200×29=394800)，加上該案起訴後之工資補償至93年12月18日(即事故發生後屆滿2年)，共13月，金額為468,000元(即36000×13=468000)，總計862,800元(即394800+468000=862800)。扣除被上訴人楊金星已給付工資補償332,000元，上訴人得請求之工資補償金額為530,800元（即000000-000000=530800）及殘障補償459,360元，均已執行完畢，既為兩造不爭執。故上訴人據以提起本訴，即屬無據。
陸、綜上所述，本件因上訴人於事故發生後，業據認定為殘廢，並已依勞動基準法第59條第2款、第3款規定，得請領「被認定殘廢前之醫療期間之工資補償」及「殘廢補償」，至於被認定為殘廢後，因被害人已無工作能力，即不得再請求工資補償，故上訴人以勞動基準法第59條第2款及同法第62條規定，請求被上訴人等應連帶給付工資補償，為無理由，應予駁回。另本件上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨猶執前詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點併攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，是本件無再討論被上訴人楊金星嗣後於原審更為終止契約之行為是否發生效力之必要，亦無須再論斷本件與前案訴訟間，是否構成重複起訴，併其他預擬之爭點及攻擊防禦方法等問題，爰不逐一論述。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月19日
民事庭審判長法官蔡清遊
法官朱光仁法官黃玉清上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附據律師資格證及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月23日
書記官黃月瞳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。