裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1101號刑事判決
裁判日期：民國95年12月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1101號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院95年度訴字第28號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第14243號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑參年，扣案之電子磅秤壹台及NOKIA手機（序號為000000000000000，內含SIM卡）壹支沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌萬伍千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知第三級毒品愷他命（以下簡稱「愷他命」）不得販賣、持有，仍意圖營利，基於販賣「愷他命」之概括犯意，於不詳時間、地點，以每100公克約新臺幣（下同）8萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「煙沖」之成年男子購入愷他命1次後，再由甲○○以其所有號碼0000000000號之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而與欲購買者 郭明達 談妥交易之數量、價格、交貨時間後，先於94年5月10日，在台南縣永康市○○路廣護宮前，以85000元之價格販賣100公克愷他命予郭明達（另經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑3年6月），並於同日上午、下午在上址各交付50公克愷他命予郭明達；再於94年5月16日，在台南縣永康市○○路○段○○巷○○弄○○號郭明達住處，以75萬元之價格販賣毛重856．74公克（包裝總重約14．52公克）愷他命予郭明達，郭明達收受前揭愷他命後未及交付金錢之際，即於94年5月16日在台南縣永康市○○路○段○○巷○○弄○○號為警查獲，並供出毒品來源為甲○○，總計甲○○販賣第3級毒品所得共為85000元（未扣案）； 嗣經警 於94年11月29日下午14時10分許，在台南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○號前將甲○○拘提到案，並扣得甲○○所有供販賣愷他命所用之電子磅秤一台及號碼為0000000000之NOKIA手機（內含SIM卡，序號為000000000000000）1支。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、上開事實，業據被告甲○○於警訊偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人即購買毒品之郭明達所述情節大致相符。再郭明達為警查獲時所扣得之毒品經送鑑定結果為愷他命，毛重
856．74公克（包裝總重約14．52公克）一節，亦有內政部刑事警察局94年8月11日刑鑑字第0940084356號鑑定書可稽（偵查卷第34頁）。此外，並有電子磅秤1台及手機1支扣案可證。被告自白應與事實相符，雖被告於本院審理時另辯稱其僅係販賣1次與郭明達而分次交付云云，惟查，被告於原審審理時業已供述「我有賣2次K他命與郭明達」等語明確（見原審卷第8頁），足見對於販賣愷他命與郭明達之次數已明白供述2次，其事後否認連續販賣，自不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、販賣毒品之工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人，而干冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險，且被告於本院審理時亦供稱伊第1次犯行可獲利5千元，第2次犯行可獲利5萬元等語（本院卷第55、56頁），足見被告販賣毒品顯係意圖營利至明，併此敘明。
貳、論罪科刑之部份：
一、查刑法第56條已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中修正後刑法第56條業經刪除，而被告所犯之各罪，依後述有連續關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另刑法第33條第5款亦由原先「罰金：一元以上」，修正為「罰金新台幣一千元以上，以百元計算之」，修正結果無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，是綜合比較新舊法結果，自以修正前刑法第56條、第33條第5款之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第56條、第33條第5款之規定，併此敘明。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第3級毒品。核被告所為，係違反同條例第4條第3項販賣第3級毒品罪。被告因販賣第3級毒品愷他命，而持有愷他命之低度行為，均為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣第3級毒品愷他命之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
三、本院考量被告僅有2次販賣愷他命毒品犯行，且其販賣毒品之數量非鉅，販毒時間亦不長，顯見其販毒之情節尚非重大，然販賣第3級毒品之法定刑為有期徒刑5年以上，依本件實際犯罪之情狀而言，被告販賣愷他命之所得僅85000元，且於查獲時即供出販賣供其施用愷他命之毒品之來源，雖不符毒品危害防制條例第17條減刑規定（詳後述），但仍發生杜絕毒品之蔓延與氾濫，有利社會治安之維護，是法定刑稍嫌過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故參酌前情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。又被告雖於查獲後即供出其施用愷他命毒品來源係 王柏宇 （即 王茂蒼 ），海巡署嘉義查緝隊並據其供詞查獲王柏宇販賣愷他命犯行等情，有台灣台南地方法院檢察署南檢朝遠94偵14243字第80583號函附卷可參（見本院卷第36頁），惟按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年台上字第2897號判決可參），被告被查獲後，雖供出其「施用」毒品來源，因而查獲王柏宇販賣愷他命犯行，然如事實欄所載，本件被告「販賣」毒品之來源為真實姓名年籍不詳綽號「煙沖」之成年男子，而非王柏宇，則檢警並未因被告自白進而查獲前手或其上游毒品（即綽號「煙沖」之成年男子），被告自不得依毒品危害條例第17條之規定減輕其刑，並此敘明。
參、撤銷改判之理由
一、原審以被告連續販賣第3級毒品愷他命部分犯行罪証已明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：(一)被告販賣愷他命犯行尚非重大，依本件實際犯罪之情狀而言，法定刑稍嫌過苛，顯屬情輕法重，原判決就此部分未依刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未洽，(二)就被告販賣毒品所得部分，原判決就被告第1次販賣所得誤載為90000元，另被告第2次販賣犯行並未取得販毒所得75萬元，原審併予宣告沒收，亦有未合，(三)扣案之號碼為0000000000之NOKIA手機（含SIM卡，序號為000000000000000）係被告所有供販賣第3級毒品所用，原判決就此部分未併予宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨以原判決未依刑法第59條之規定減輕其刑，因而指摘原判決不當，尚屬有據，且原判決亦有上開其餘可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告正當年輕，不思以正途取利，販賣第3級毒品之行為，戕害國民身心健康至鉅，對社會風俗及安寧秩序損害非輕，惟念其對重典之認識不夠深切，另參酌被告犯罪之動機、目的、販賣次數僅2次，且對象同為一人，所得為85000元，及其於偵查及原審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
三、
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。又犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題，如該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院93年度臺上字第5468號判決可資參照）。
(二)就本件被告雖有2次販賣犯行，然其中販賣75萬元部份尚未取得價金等情，業據被告供述明確（見偵查卷第8頁、本院卷第57頁），足見被告販賣之所得僅為85000元，且未扣案，應依上開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(三)扣案之電子磅秤1台、手機1支均為被告所有，又被告於原審供稱販賣愷他命予郭明達時有使用前開電子磅秤（見原審卷第26頁），於本院審理時供述00000000000這支手機係我用來與郭明達買賣毒品的（見本院卷第56頁），則前開電子磅秤、手機顯係被告所有，供販賣愷他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（上開物品既均已扣案，揆諸前述於主文僅為宣告沒收之諭知，附此敘明）。
(四)另按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係，從刑既係附隨於主刑，若本案查扣之物與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之物即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收。最高法院94年度臺上字第240號判決可資參照。公訴意旨雖聲請將扣案之愷他命4包（含4個塑膠袋驗餘毛重3．796公克，見原審卷第29頁行政院衛生署管制藥品局95年1月13日管檢字第0940013956號函）、研磨板2個併予宣告沒收。惟查，本件查獲被告時扣得之愷他命4包（含4個塑膠袋驗餘毛重3．796公克）、研磨板2個，被告供稱是其施用愷他命所用（見原審卷第42頁），其既屬被告施用愷他命所用之物，與本案被告販賣愷他命之犯行無涉，而非本案得沒收之物，依從刑附隨於主刑之原則，自不另宣告沒收，是此部分應由檢察官於該施用毒品案件中聲請宣告沒收，另扣案被告所有之其餘手機2支，遍查卷證，並無證據可資認定係供犯本罪所用之物，是依上開說明，此部分亦不予宣告沒收。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項、
三、新修正刑法第2條第1項前段、第59條、修正前刑法第11條前段、第56條。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國95年12月5日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官林勝木法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國95年12月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。