裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第137號民事判決
裁判日期：民國95年12月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第137號上訴人乙○○訴訟代理人 劉興文 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年5月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（92年度訴字第237號）提起上訴，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人為訴外人富星證券股份有限公司（以下簡稱富星證券公司）證券營業員，於民國80年間起負責處理上訴人股票買賣事宜，並保管上訴人印章及存摺，詎被上訴人竟自86年9月1日起至88年2月12日止，未經上訴人同意，擅自買賣股票，並自上訴人帳戶提領如附表編號83、85、88、91、93、
100、101、102、104、107、108、117、129、138、143、14
7、149、150、154、161、172、175、176、178、186、191、194、196、200、201、206、215、223、225、227、238、
239、240、242、244、247、251、252、254、260、266、26
7、273、274、275所示之款項，及於87年10月27日提領新台幣（下同）54,098元，卻僅返還如附表編號86、87、89、90、92、93、95─99、103、105、106、109─116、118─128、130─137、139、142、144─146、148、151─153、156─
160、162─171、173、174、177、179─185、187─190、19
2、193、195、199、202─205、207─214、216─219、221、222、224、226、228、229、232─237、241、243、245、
246、248─250、253、255─259、261─265、268─271所示之款項，致上訴人受有2,331,587元之損害，爰依委任、侵權行為損害賠償之法律關係提起本訴請求被上訴人應給付上訴人2,331,587元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
㈡、於本院補稱：
１、上訴人與被上訴人之帳目，只對帳到編號84號，並未全部對帳完畢，原審有應調查而未調查。且縱使兩造有借貸款項往來之情，原審亦應對帳清楚，才能瞭解兩造間借貸款額的差額。但原審並未將全部的款項對帳，即有判決違誤之處。請求將帳目送請會計師鑑定。
２、按被上訴人甲○○並非上訴人乙○○之代理人，查上訴人雖將帳戶、印章交放被上訴人甲○○處，乃為方便交割股票之用，且衡諸常情，交印章及存簿，其代理權限應限於提領本人帳戶款項，何會擴充至「借貸」？又退一步言，被上訴人甲○○為雙方代理，亦非適法，依民法第106條禁止雙方代理，則甲○○行為，自對上訴人不生效力。
㈢、並聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人2,331,587元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造因股票買賣而熟識，上訴人自86年1月28日起因股票交割款不足，而委由被上訴人代墊上訴人購買股票不足之交割款，被上訴人遂借貸上訴人款項，或代理上訴人向他人借貸款項，嗣於86年2月14日起，兩造另約明上訴人每月按日息萬分之五給付利息，迄至88年2月12日止始未再借貸，兩造於上開借貸期間均詳細核對借貸款項往來，上訴人就其借貸款項數額知之甚詳，且被上訴人亦無上訴人所稱有保管其印章及存摺，則被上訴人焉能於上開長達近2年期間，得以未經上訴人同意，擅自自上訴人帳戶提領款項，而未遭發現之理？實係上訴人向被上訴人等人借貸金額，現兩造業已會算完畢，上訴人欠被上訴人利息共計110,319元等語，資為抗辯。
㈡、於本院另稱：
１、上訴人主張其印章及存褶係交給被上訴人使用，造反常理，蓋上訴人於原審原主張是被上訴人借用其帳戶自行買賣股票，之後改主張為其本人所買，於上訴理由狀又稱是借用，歷次主張不一致。
２、上訴人所稱之存褶係為上訴人買賣股票交割之帳戶:㈠觀其交易紀錄次數非常頻繁、數額也大，此表示上訴人必須造隨時掌握其現有資金以作交易支資金調度。亦即要辦理買入交割時須先確認存簿當時之「存款餘額」，若有不足即須至遲於交易後第三日匯入或存入其帳戶，亦即上訴人應隨時知悉其帳戶資金之流向，不可能讓人動手腳。㈡且觀諸每次交割款之存入紀錄，多與該次交割款相當，益徵上訴人每次交割前均知悉帳戶存款餘額。㈢以目前之作業及交易方式，很少用非存褶以外之方式查詢帳戶餘額及存取款（以金融卡領款有數額限制），故若上訴人未執有該存摺，試問要如何知道每筆交割之情形。
３、再者，從該存摺之交易紀錄來看，有多次交易交割款不足而係另行存入，準此：①表示上訴人知道當時存款餘額。②此外尚有除權後配息之紀錄。③此顯示上訴人有在使用該存摺。
４、上訴人所主張「帳戶」不明確，蓋證券交易之帳戶有二，為銀行交割帳戶及集保公司股票交易帳戶，若持有其中一本，並無意義：①股票交易另涉及到相關文件之通知、除權、配息配股問題，若是借用帳戶，請問上訴人有無曾將相關資料轉給被上訴人、所分配之股票股利或現金股利有無交付上訴人?如有，係那一筆?②且若參加除權此尚涉及到所得稅問題，上訴人可願意？
５、依證交所之規定：①透過證交所交易之股票，其股票交易多委由獨占之台灣證券集中保管股份有限公司作業，類似無實體交易，因此規定證券公司於『每月』均會寄發當月『股票』交易明細給交易人查核。同樣，為免證券公司疏忽未寄，受委託之交割銀行每月亦會寄發「買賣交割『款』明細表」給客戶查核，若是借用戶頭，何以上訴人從未稱其曾將『對帳單』及『交割款明細表』轉交給被上訴人。②準此而言因上訴人若有交易每月都會收到上開二份股票及交割款之交易明細，對於交易細節均可完全掌握，亦不可能從中得逞。
㈢、並聲明：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。③若受不利之判決，被上訴人願以現金或同額之公營銀行發行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於79年4月2日與訴外人富星證券公司訂定委託買賣證券受託契約，帳號為00000000000。
㈡上訴人於79年7月21日與訴外人復華證券金融股份有限公司
（下稱復華證券公司）訂定委託買賣證券受託契約，帳號為0000000000000000。
㈢被上訴人於80年至88年2月間擔任上訴人上開第㈠項帳戶之證券營業員。
㈣上訴人於訴外人台灣中小企業銀行（以下簡稱台灣中小企銀）開立活期儲蓄帳號00000000000號。
㈤被上訴人於訴外人台灣中小企銀開立活期儲蓄帳號00000000
000、00000000000號。㈥兩造上開帳戶間有如附表所示金額之往來。
㈦本院91年度上易字第45號全部民事卷、台灣中小企業銀行虎
尾分行92年7月11日虎企字第112號、92年9月22日虎企字第155號、92年12月22日虎企字第218號、94年11月8日虎企字第203號函、富星證券公司95年2月17日（九五）富證字第20號函、復華證券公司95年3月22日復證字第0950000129號函。
四、兩造所爭執之處，應在於：
㈠、被上訴人是否因職務之便，未經上訴人同意，利用被上訴人於上開不爭執第㈠㈡項事實之證券帳戶，及不爭執第㈣項事實之帳戶存款，自86年9月1日起至88年2月12日止，擅自買賣股票，並提領如上訴人起訴主張之款項？
㈡、苟認上開情節為真，上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否業已罹於時效？
㈢、苟認未罹於時效，被上訴人應賠償之數額為何？
五、茲分段論述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，上訴人就其主張之事實，不舉證證明者，被上訴人本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被上訴人就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年度上字第917號著有判例可資參照。上訴人主張被上訴人為訴外人富星證券公司證券營業員，於80年間起負責處理上訴人股票買賣事宜，並保管上訴人印章及存摺，詎被上訴人竟自86年9月1日起至88年2月12日止，未經上訴人同意，擅自買賣股票，並提領如上訴人起訴主張之上開款項，致上訴人受有共計2,331,587元之損害等語，惟為被上訴人所否認，則揆之上開判例意旨，上訴人自應就上開各節有利於己之主張先負舉證責任。
㈡、上訴人主張其將印章、存摺交由被上訴人保管，俾便處理股票買賣事宜，詎被上訴人竟盜領上訴人帳戶款項等語，固據提出原審90年度訴字第276號民事判決、取款憑條等為證，惟為被上訴人所否認，且經原審及本院依職權調閱原審90年度訴字第276號全部民事卷，遍觀全卷，其上別無被上訴人於該事件審理時自承有保管上訴人印章、存摺之記載，及其他足資佐證上訴人所稱上情為真之證明，則上訴人主張其將印章及存摺交由被上訴人保管一事，即屬有疑。上訴人雖再提出取款憑條為證，而被上訴人固不否認取款憑條上之日期、金額係伊所填載之情，惟被上訴人填載之因或係如上訴人所稱係被上訴人逾越授權範圍擅自填載盜領款項，或係如被上訴人所辯係要買進股票需用錢時，持取款條到上訴人家裡請上訴人蓋章，而後由被上訴人拿存摺到銀行領錢，同時在存摺上面註記相關文字等各情，均不無可能，則雖被上訴人有填載取款憑條之日期、金額一事，然此尚難即得遽認被上訴人即係有盜領上訴人帳戶款項之舉。
㈢、上訴人所稱之存摺係為上訴人買賣股票交割之帳戶，觀其交易紀錄次數非常頻繁、數額也大，此表示上訴人必須隨時掌握其現有資金以作交易之資金調度。亦即要辦理買入交割時須先確認存簿當時之「存款餘額」，若有不足即須至遲於交易後第三日匯入或存入其帳戶，亦即上訴人應隨時知悉其帳戶資金之流向，故不可能讓被上訴人動手腳。且觀其每次交割款之存入紀錄，多與該次交割款相當，益徵上訴人每次交割前均知悉帳戶存款餘額。而以目前之作業及交易方式，很少用非存摺以外之方式查詢帳戶餘額及存取款（以金融卡領款有數額限制），故若上訴人未執有該存摺，上訴人如何能知道每筆交割之情形。
㈣、再者，從該存摺之交易紀錄來看，有多次交易交割款不足而係另行存入，準此，表示上訴人知道當時存款餘額。此外尚有除權後配息之紀錄。此顯示上訴人有在使用該存摺。
㈤、依證交所之規定：透過證交所交易之股票，其股票交易多委由獨占之台灣證券集中保管股份有限公司作業，類似無實體交易，因此規定證券公司於『每月』均會寄發當月『股票』交易明細給交易人查核。同樣，為免證券公司疏忽未寄，受委託之交割銀行每月亦會寄發「買賣交割『款』明細表」給客戶查核，上訴人有股票交易每月均會收到上開二份股票及交割款之交易明細，對於交易細節均可完全掌握，被上訴人亦不可能從中舞弊得逞。
㈥、上訴人復以被上訴人於87年7月18日以上訴人帳戶買賣啟阜股票一事為由，主張被上訴人未經上訴人同意，而於上訴人帳戶擅自買賣股票等語，惟為被上訴人所否認，並稱伊於87年7月18日盤中接獲上訴人電詢其並未買進啟阜股票，何以有此股票成交之情，伊遂表示嗣收盤聽錄音帶後即會處理，俟伊聽取錄音帶確認錯買，本應依錯帳處理，然因恐遭公司處分，遂與上訴人商議此股以其帳戶交割，輸贏由伊負責，上訴人同意此事，伊即於該股票交割日即87年7月21日融資143,000元，並向訴外人 丁秀貞 借款143,707元匯入，後啟阜股價直落，被上訴人為歸還借款不得已於87年8月27日賣出，於扣除手續費等費用，得款54,098元，被上訴人乃於87年8月29日請求上訴人將此款項領出，然上訴人遲至87年10月27日始領款交付被上訴人，兩造並會帳於上訴人存摺等語，復提出取款憑條、股票交割單、存摺為證，再觀之上訴人所提出之存摺上所載：「87/10/27轉帳支出$54,098還公司啟阜×7K入帳」等文，及稽之上訴人前於本院91年度上易字第45號返還借款事件審理時自承有關買賣股票之種類、數量、數額為何均係伊自行決定，未曾發現被上訴人曾以伊名義買賣股票，該143,707元並非伊所存入等語，自堪認被上訴人上開所辯信而有徵，是上訴人尚難持此為有利於己之主張。此外，上訴人復無法舉證證明上開情節為真，其空言主張被上訴人未經上訴人同意，而於上訴人帳戶擅自買賣股票等語，顯無可採。
㈦、上訴人再持證券商負責人與業務人員管理規則第16條第9、11款規定，主張被上訴人未經上訴人同意，即將上訴人帳戶之款項，轉至被上訴人帳戶，被上訴人之舉有違相關規則之規定等語，被上訴人雖不否認有上訴人所指款項之進出，然辯稱係上訴人向其借款而返還款項等語，有關上訴人主張上訴人將印章、存摺交由被上訴人保管，詎被上訴人竟未經上訴人同意擅自買賣股票，因上訴人未能舉證以實其說，而不足採信乙節，已如前述，則本件茲有疑問者，乃兩造上開帳戶間有如附表所示金額之往來，是否即如上訴人所稱係被上訴人逾越伊授權範圍而領取。經查：
⒈上訴人前於本院91年度上易字第45號返還借款事件審理時陳
稱：「（問：買賣股票的錢，上訴人（按為原告）有無向人家借，你股票的錢是向誰借的？）答：是有（向人家借）．．．錢不夠時均由甲○○處理轉進來」「．．．玩股票是要本錢的，但不是沒有向人家借，．．．，是到後來，如果我有多出錢，她就轉出去給別人，而如果是我不夠，她就幫我轉進來，只是錢那裡來的我不知道，我完全交給甲○○處理」「買賣股票都是甲○○替我處理的，而買賣哪個股票是經過我決定的沒有錯。」「．．．如果錢不夠，她才幫我墊，將錢轉進帳戶」等語，復參酌兩造上開帳戶間有如附表所示金額之往來，及如附表上訴人存入欄所示之日期，於該存入期日前，上訴人帳戶之剩餘款項均所剩無幾，且金額均較當日之存入金額為少等情，足見上訴人之帳戶，若無各該借貸款項存入，顯不足以支付其應付款，是上訴人顯有借貸該等款項之必要。被上訴人雖於前案審理時一再否認有借貸款項與上訴人之情，然此乃因被上訴人係證券營業員，依證券商負責人與業務人員管理規則規定不得與客戶有借貸款項之情事，被上訴人因恐受相關懲處遂否認有借貸款項與上訴人乙情，此舉核與常情無違，是要難以被上訴人於前案否認借貸款項與上訴人一事，即得遽而推論被上訴人領取上訴人帳戶之款項即係盜領之舉，何況上訴人於原審90年度訴字第276號返還借款事件90年12月6日審理時當庭亦自承有向被上訴人借用貸款項，足認被上訴人辯稱上訴人為買賣股票之不足款而與被上訴人及訴外人丁秀貞等人成立消費借貸契約等語，應堪採信。
⒉有關兩造借貸款項之起迄日究如上訴人所稱自86年9月1日起
至88年2月12日止，抑或如被上訴人所稱自86年1月28日起至88年2月12日止？上訴人雖主張係自86年9月1日起始有借貸行為，惟被上訴人陳稱上訴人於86年1月28日因交割款不足，而向伊借貸款項22,200元，伊因坐月子遂委由先生 馬雯溫 匯款，俟兩造會帳，上訴人應返還被上訴人22,200元，及訴外人丁秀貞382,000元，被上訴人遂於86年2月1日填寫404,200元之取款憑條與上訴人蓋章後，即自上訴人帳戶提領404,200元款項等語，業經證人馬雯溫於原審到庭證述綦詳，復徵之上訴人所提出之存摺上所載：「86/01/28CSD存入$22,200珍代入」「86/02/01CH支出$404,200還公司382,000元，還珍22,200元」等文字，及上訴人亦不否認該22,200元之存款憑條係證人馬雯溫所填載匯款，可知被上訴人抗辯兩造借貸款項之起迄日自86年1月28日起至88年2月12日止，為足採，上訴人僅從上開借貸期間中截取主張兩造借貸期間為86年9月1日起至88年2月12日止，不足採。
⒊上訴人雖否認被上訴人辯稱兩造於86年9月1日起至88年2月
12日止之借貸期間，就借貸款項均詳細核對款項往來之情，然經原審及本院綜閱上訴人所提出之15本存摺發現，有關被上訴人及訴外人丁秀貞主張與上訴人借貸款項往來部分，其上均載有「珍代入」「還公司」「公司入」「珍支」「還珍」等各文，復參之附表編號5、15、19、20、35、43、51、56等金額由1,000元至8,000元不等，及富星證券公司95年2月17日（九五）富證字第20號函、復華證券公司95年3月22日復證字第0950000129號函檢附歷史交易明細表等各節，可知上訴人股票買賣之交易頻繁，幾乎每個營業日均有數筆股票買賣及交割，帳目繁雜，苟非上訴人有計算股票交割之不足款，被上訴人焉能知悉應調取多少金額存入上訴人帳戶，俾免上訴人發生違約交割情況？且苟非兩造就借貸款項有核對款項往來，上訴人焉會同意被上訴人於上訴人存摺上就其等間借貸款項往來部分予以註記上開文字，期間長達近二年之久，而未為任何異議？顯見兩造於上開借貸期間確有如被上訴人所稱彼等有核對各該借貸款項往來，上訴人空言否認，應不足取。
⒋上訴人再持於前案原審審理時，始發現被上訴人未經上訴人
同意，而於86年9月6日、同年9月10日自上訴人帳戶提領156,000元、700,000元匯入被上訴人帳戶一事，主張被上訴人有擅自提領款項等語，被上訴人固不否認該2筆款項係自上訴人帳戶匯入被上訴人帳戶，然辯稱該156,000元係上訴人返還借款，另700,000元部分係上訴人返還於86年7月31日、86年8月8日、86年8月25日、86年8月28日分別借貸160,000元、2,000元、122,500元、415,500元之款項等語，並提出存（取）款憑條、台灣中小企銀活期存款客戶異動資料等為證，依台灣中小企銀虎尾分行92年9月22日虎企字第155號函檢送之上訴人所有之上開帳戶於86年7月31日、86年8月8日、86年8月25日、86年8月28日存款160,000元、2,000元、122,500元、415,500元之存款憑條所示，上訴人並不否認係被上訴人書寫之筆跡，而難謂該4筆存款係上訴人所存入，再觀之上開各筆款項於上訴人所提出之存摺上各載：「86/07/
31CSD存入$160,000珍入」「86/08/08CSD存入$2,000珍入」「86/08/25CSD存入$122,500珍入」「86/08/28CSD存入$415,500（按此款項上本有註記之文字，惟業遭塗銷，致其上所載之文字僅能隱約看出似為『入』字）」「86/09/06CH支出$156,000還珍」「86/09/10轉帳支出$700,000還珍」等文字，足證被上訴人抗辯上開2筆款項係上訴人返還前開期日借款等語，應堪採信，是上訴人此部分之主張，尚乏所據，要無可採。
⒌上訴人於原審審理時一再稱被上訴人於操作時將上訴人賣出
股票之存款提領，於需繳股款而有不足時，諉由其親戚丁秀貞調入，其間一出一入，致上訴人受有損失等語，然有關上訴人所有之上開帳戶，因存款不足，需向他人借貸，被上訴人因而受上訴人之託尋找金主，進而尋得訴外人丁秀貞將總計3,320,800元借貸予上訴人，上訴人卻僅返還2,071,240元予訴外人丁秀貞，尚有借款1,249,560元未返還等情，前經本院91年度上易字第45號確定判決認定綦詳，則上訴人徒於本案審理時一再空言泛稱被上訴人代理上訴人與訴外人丁秀貞借貸款項，詎卻侵吞入己等語，應無可採。上訴人請求將帳目送請會計師鑑定，亦無必要。
⒍被上訴人就兩造上開帳戶間有如附表所示金額之往來相關細
節，迭於原審92年8月27日、93年2月9日、93年2月23日、94年1月31日、94年12月26日審理時陳述甚詳，並提出存（取）款憑條、台灣中小企銀活期存款客戶異動資料、富星證券公司86年度客戶歷史交易明細表等為證，復稽之兩造於上開借貸期間均有核對款項往來，並註記於上訴人存摺，所言之上情又均與上訴人存摺上註記事項相符，顯見被上訴人所辯堪為足採。上訴人主張被上訴人逾越授權範圍，逕自上訴人帳戶領取款項等語，要屬無據，應不足採。
六、綜上所述，上訴人依據委任、侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付上訴人2,331,587元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年12月5日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國95年12月5日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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