裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年抗字第137號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度抗字第137號抗告人即受刑人許兩成上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國101年5月2日裁定（101年度聲字第669號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠原裁定法院101年度聲字第669號裁定所裁定應再執行有期徒
刑7月又10日，與中華民國96年罪犯減刑條例施行後合併刑期之計算不合，因抗告人如原裁定附表一、二、三所示，經減刑後刑期共11年6月。
㈡抗告人因違反肅清煙毒條例被判有期徒刑3年10月及3年6月
（如原裁定附表三所示），自81年9月4日起執行至84年5月10日，才從澎湖監獄假釋出獄，共執行2年9月有期徒刑，並於87年7月6日被移送台南監獄執行10年又10日，於97年7月17日假釋出獄，2案共執行12年9月10日，應扣減刑前執行之刑期才符合程序，抗告人為何還要執行有期徒刑7月又10日，請鈞院查明另為裁定等語。
二、檢察官聲請意旨略以：受刑人許兩成因犯麻醉藥品安非他命等案件，先後經判決確定如附表一所示，應依刑法第53條及第51條第5款規定，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定。又附表一編號2所示之罪前雖經原裁定法院以96年度聲減字第5140號裁定與如附表二編號1、2所示之罪定應執行有期徒刑7年1月，惟如附表二編號1、2所示之罪業經臺灣高等法院臺南分院於100年10月31日以100年度聲字第859號裁定定應執行刑7年，附表一編號2所示之罪自應與附表一編號1所示之罪定應執行刑等語。
三、原裁定略以：本件受刑人前犯如附表三編號1、2所示之違反肅清煙毒條例案件，經原裁定法院以81年度訴字第1178、1826號判決分別判處有期徒刑3年10月、3年6月確定，接續執行至84年5月10日假釋付保護管束出監；又因犯如附表一編號1、2及附表二編號1、2所示各罪，經法院分別判處如附表一編號1、2及附表二編號1、2所示之刑確定；而上開如附表三編號1、2所示案件之假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4年6月29日。其後，因中華民國96年罪犯減刑條例施行，再由原裁定法院以96年度聲減字第5140號裁定，將如附表一編號2、附表二編號1之罪所宣告之刑分別減為有期徒刑15日及1年8月又15日，並與如附表二編號2所示不應減刑之案件，定應執行刑為有期徒刑7年1月確定，而與上開殘刑有期徒刑4年6月29日、及如附表一編號1所示之刑期執行至97年7月17日縮刑假釋出監。嗣受刑人因於上開假釋期間內，復犯施用毒品罪經原裁定法院於100年1月24日判處有期徒刑3月確定，經撤銷假釋，而須執行所餘刑期2年10月又13日之殘刑。是本件如附表一編號1、2所示之刑期既均尚未執行完畢，檢察官聲請予以定應執行刑，經核尚無不合，而裁定受刑人許兩成所犯如附表一所示之罪，應執行有期徒刑7月又10日等語。
四、按定應執行刑應於受刑人所犯數罪尚未執行完畢前，如已全部執行完畢，檢察官於指揮執行時應如何處理，與定應執行刑之裁定無涉，是受刑人所犯數罪均已執行完畢者，檢察官已無須再行指揮執行，即無聲請法院定應執行刑之必要（最高法院81年度台抗字第464號裁定意旨參照）。經查：
㈠本件受刑人許兩成前犯如附表三編號1、2所示之違反肅清煙
毒條例案件，經原裁定法院以81年度訴字第1178、1826號判決分別判處有期徒刑3年10月、3年6月確定，並自81年10月2日入監執行，且於84年5月10日假釋付保護管束出監，合計執行2年7月8日（下稱第一階段執行），有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押資料在卷可稽（見本院卷第10頁背面、第30頁背面）。受刑人抗告意旨主張係自81年
9月4日開始執行、共執行2年9月有期徒刑云云，核與卷存資料不符，應係誤記。
㈡上開附表三編號1、2所示確定判決，嗣於100年9月30日經原
裁定法院以100年度聲減字第32號裁定減刑為1年11月及1年9月，有原裁定法院上開裁定列印本及臺灣臺南地方法院檢察署101年8月9日 南檢欽壬 執減更字47字第48510號函在卷可按（見本院卷第32、33、33-1、41頁）。從而，原裁定所稱附表三編號1、2所示確定判決尚有4年6月29日之殘刑，應係未及於該等案件依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減刑而重新計算殘刑之結果。
㈢又受刑人所犯如附表一編號1、2所示之罪，前雖經檢察官聲
請就如附表一編號1所示之罪減刑，並就其減得之刑與附表一編號2所示之罪定應執行之刑，經原裁定法院以100年度聲減字第31號裁定將附表一編號1之罪所宣告之刑減為有期徒刑7月，而駁回檢察官之其餘聲請在案，有該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查。惟該駁回定應執行刑聲請之裁定，不生與科刑判決同等之效力，檢察官本得依法再行聲請，並無一事不再理之問題。再者，如附表一編號2所示之罪與如附表二編號1、2所示之罪，前雖經原裁定法院以96年度聲減字第5140號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑7年1月，有該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，惟因附表二編號1、2所示之罪，屬合於數罪併罰定應執行刑要件之案件，且業經本院於100年10月31日以100年度聲字第859號裁定定應執行刑為有期徒刑7年，有該裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可參，故原裁定法院前以96年度聲減字第5140號裁定就附表一編號2、附表二編號1、2所定之執行刑當然失效（最高法院99台非字第280號、97年度台非字第550號判決、101年度台抗字第284號裁定意旨可資參照）。
㈣受刑人另自87年7月6日入監執行：⑴減刑前之附表一編號1
所處有期徒刑1年2月、⑵附表三編號1、2所示殘刑4年6月29日及⑶原裁定法院以96年度聲減字第5140號裁定就附表一編號2所示之罪與如附表二編號1、2所示之罪所定應執行有期徒刑7年1月，並於97年7月17日假釋出監，合計執行10年0月又11日（下稱第二階段執行），亦有法務部矯正署臺南監獄100年3月16日南監教字第0000000000報請撤銷假釋報告書、臺灣臺南地方法院檢察署101年8月9日南檢欽壬執減更字47字第48510號函、受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押資料附卷可查（原審卷第25頁；本院卷第12至15頁、30及41頁）。
㈤依上說明，本件受刑人第一、二階段執行，均係執行附表一
、二、三所示之確定判決，合計為12年7月19日。已逾下述待執行確定判決合計刑期之總和即有期徒刑11年3月又15日：⑴附表一編號1、2所示確定判決，減刑後未定應執行刑前之刑期（或依刑法第51條第5款規定所定應執行刑上限）有期徒刑7月又15日。⑵附表二編號1、2所示確定判決經本院100年度聲字第859號裁定所定應執行刑有期徒刑7年。⑶附表三編號1、2所示確定判決（減刑後）之有期徒刑1年11月及1年9月。
五、故在附表一編號1、2所示確定判決定應執行刑之前，被告因第一、二階段執行所執行之12年7月19日，顯已逾附表一、
二、三所示確定判決之總刑期，而已執行完畢。揆諸前揭最高法院81年度台抗字第464號裁定意旨，檢察官已無聲請法院定應執行刑之必要。從而本件抗告意旨主張附表一所示各罪已經執行完畢指摘原裁定不當，為有理由，爰將原裁定撤銷，並自為駁回聲請之裁定。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國101年8月15日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官施淑華中華民國101年8月15日