裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上字第56號民事判決
裁判日期：民國91年08月07日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度重上字第五六號
上訴人甲○○
乙○○○丁○○複代理人 林雅儒 法定代理人戊○○訴訟代理人丙○○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第一一九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔二分之一，餘由上訴人乙○○○、丁○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應賠償上訴人甲○○新台幣（下同）八十八萬四千四百元整；賠償上訴
人乙○○○四十四萬二千二百元整，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢確認上訴人甲○○、丁○○就坐落台中縣○里鄉○○○段第二九一之二五地號，
地目建，面積一五六平方公尺及其上建物即門牌號碼台中縣○里鄉○○街○○○號，甲○○應有部分四百分之二四六、丁○○應有部分四百分之一０五，於八十五年一月五日設定登記予被上訴人之本金最高限額抵押權新台幣四百六十萬元所擔保之債權不存在。
㈣臺灣臺中地方法院九十一年度執字第八九九四號之執行程序就上訴人甲○○、丁○○部分應予撤銷。
二、陳述：除與原判決相同者茲引用之外，另補陳：㈠按民事訴訟法第四百四十六條規定訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但
有第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限。又同法第二百五十五條第一項第三款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明及同條項第四款規定，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，無須他造同意。本件經查上訴人甲○○、乙○○○與訴外人 徐國華 所共有之坐落台中縣○里鄉○○○段二九二之六地號土地及其上建物即門牌號碼台中縣○里鄉○○街○○○巷○弄○號房屋，經原法院以九十年度執字第二七一七七號拍賣抵押物事件，前開房地已由訴外人 王素梅 以二百二十一萬一千元拍定，上訴人依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第四款之規定，變更聲明為請求被上訴人應依序賠償上訴人甲○○、乙○○○八十八萬四千四百元、四十四萬二千二百元及均自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息；又上訴人甲○○、丁○○及訴外人徐國華所有坐落於台中縣○里鄉○○○段二九一之二五地號及其上建物於原審訴訟終結前尚未開始執行程序，惟現業經被上訴人聲請臺灣台中地方法院以九十一年度執字第八九九四號拍賣抵押物強制執行中，並於九十一年四月二日實施查封，為此請准追加聲明「臺灣台中地方法院九十一年度執字第八九九四號之執行程序就上訴人甲○○、丁○○部分應予撤銷。
㈡上訴人甲○○、乙○○○就坐落台中縣○里鄉○○○段二九二之六地號、地目建
，面積七十六平方公尺，甲○○應有部分八十分之三十二、乙○○○應有部分八十分之十六，及其上建物一棟，建號二三五二、門牌號碼台中縣○里鄉○○街○○○巷○弄○號，甲○○應有部分五分之二、乙○○○應有部分五分之一，業於九十一年五月七日經臺灣臺中地方法院執行處拍賣，由訴外人王素梅以新台幣二百二十一萬一千元得標買受。是以，在訴訟進行中，執行程序既已終結，而情事變更，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款、第四百四十六條第一項但書規定，因情事變更以他項聲明代最初聲明，無須他造同意，爰將第一審之訴之聲明第一、二項變更為請求損害賠償，其損害賠償額依該不動產之拍定價額按上訴人之應有部分比例計算如下：土地部分（台中縣○里鄉○○○段二九二之六號）上訴人甲○○應有部分為八十分之三十二，是此部分之損害額為三十七萬二千四百元；上訴人乙○○○應有部分為八十分之十六，該部分之損害額為十八萬六千二百元；建物部分，上訴人甲○○之應有部分為五分之二，損害額為五十一萬二千元，上訴人乙○○○應有部分為五分之一，其損害額為二十五萬六千元，故上訴人甲○○所受損害部分合計為八十八萬四千四百元，上訴人乙○○○所受損害為四十四萬二千二百元。
㈢按原審認定上訴人之訴為無理由，無非以債務人（即上訴人及訴外人徐國華）既
未將各抵押權人之應有部分分別以自己為債務人設定抵押權，復次依抵押權設定契約書及土地建物登記謄本之記載未特別註明係由各共有人分別以其應有部分擔保各自之債務，而認該不動產係共同擔保訴外人徐國華及上訴人之債務。然依最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議「抵押權為不動產物權，非經登記，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。」等語以觀，抵押權之範圍完全須依登記為準，已為實務之見解。是以觀諸土地登記申請書及抵押權設定契約書上登載皆係以上訴人個人為義務人兼債務人，訴外人徐國華部分亦係以其個人為義務人兼債務人，且系爭二筆不動產抵押權設定契約書訂立契約人欄中，皆清楚標明上訴人及訴外人之持分比例，可知上訴人係各自以其應有部分擔保自己向被上訴人借款之債務，而未及於訴外人徐國華部分甚明。從而上訴人之不動產既未擔保訴外人徐國華之債務，於不動產契約書上又未記載為徐國華之連帶保證人或為共同擔保之文字，則原審判決認徐國華積欠之債務，亦為上訴人之不動產所設定之抵押權擔保之範圍所及，於法即有未合。
三、證據：除援引第一審立證方法外，另提出臺灣臺中地方法院九十一年五月七日九十年度執八字第二七一七七號函乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴及追加之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用之外，另補陳：㈠本件上訴人之上訴聲明與原審九十年度重訴字第一一九一號起訴聲明不同，被上訴人不同意上訴人為訴之變更及追加。
㈡本件係上訴人甲○○、乙○○○及訴外人徐國華均為抵押設定之「義務人兼債務
人」，即三人間有一人或二人或三人為債務人時，各該三人即成為上開債務人之義務人，核與上訴人所主張之最高法院七十年度第十八次民事庭會議之提案不同。
㈢抵押權設定約定書其他約定事項第一條：「一、立抵押權設定契約書人（擔保物
提供人）所提供之擔保抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人臺中區中小企業銀行（現已改制為臺中商業銀行；以下稱貴行，包括總分支機構）為擔保對貴行過去（包括原臺中區合會儲蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金、借款、票據保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」本件被上訴人聲請實行之最高限額抵押權「抵押權設定契約書」咸以徐國華、丁○○、甲○○及徐國華、丁○○、乙○○○為義務人兼債務人，即各三人間有一人或數人為債務人時，該三人即成為上開債務人之義務人。
㈣上訴人雖辯稱其等係各以其應有部分設定抵押，各自擔保自己向被上訴人之借款
，顯然各個債務及抵押權之物上保證均係各自獨立互不連帶云云，其等對於契約所為解釋，顯有違背契約之實際狀況，及契約設定時之真意。蓋果以應有部分設定抵押，各自以其應有部分擔保自己向被上訴人之借款，應有部分亦得單獨設定抵押權，何不分別設定？㈤再上訴人又舉學者 吳光陸 先生之學說見解，欲支持其對本案之主張，實則，本於
抵押權從屬之性質，為使從權利所擔保之主權利確定或得以確定，在債務人無從確定或非屬可得確定之情形下，「：：：如義務人若非債務人（即義務人）為債務人提供不動產設定抵押權，尚應在旁加註債務人，然於本件抵押權所擔保債務人為何人，自始、當然、根本確定，上訴人提出吳光陸先生之學說見解，於本件即無用武之地。
三、證據：援引第一審立證方法。
丙、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院九十年度執字第二七一七七號、九十一年度執字第八九九四號、九十年度拍字第二四三七、二四三八號卷。
理由
一、按民事訴訟法第四百四十六條規定訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限。又同法第二百五十五條第一項第三款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明及同條項第四款規定，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，無須他造同意。本件經查上訴人甲○○、乙○○○與訴外人徐國華所共有之坐落台中縣○里鄉○○○段二九二之六地號土地及其上建物即門牌號碼台中縣○里鄉○○街○○○巷○弄○號房屋，經原法院九十年度執八字第二七一七七號拍賣抵押物強制執行事件，該房地業由訴外人王素梅以二百二十一萬一千元拍定，上訴人依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第四款之規定，變更原起訴聲明為請求被上訴人應依序賠償上訴人甲○○、乙○○○八十八萬四千四百元、四十四萬二千二百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息；又上訴人甲○○、丁○○及訴外人徐國華共有坐落於台中縣○里鄉○○○段二九一之二五地號及其上建物於原審訴訟終結前尚未開始執行程序，惟現業經被上訴人聲請台中地方法院以九十一年度執八字第八九九四號拍賣抵押物強制執行中，並於九十一年四月二日實施查封，為此追加聲明請求「台中地方法院九十一年度執字第八九九四號之執行程序就上訴人甲○○、丁○○部分應予撤銷」，經核均無不合，均應予准許。
二、上訴人主張坐落台中縣○里鄉○○○段二九二之六地號土地及其上建物即門牌號碼台中縣○里鄉○○街○○○巷○弄○號為上訴人甲○○、乙○○○及訴外人徐國華（嗣徐國華將其應有部分移轉登記予 徐國興 ）所共有；同地段二九一之二五地號土地及其上建物即門牌號碼台中縣○里鄉○○街○○○號為上訴人甲○○、丁○○及訴外人徐國華共有；嗣各共有人各以其應有部分設定本金最高限額三百八十萬元、四百六十萬元抵押權予被上訴人，各共有人係以其應有部分擔保自己對於被上訴人所負之債務，即各個債務及抵押權之物上保證均係各自獨立，互不連保。而上訴人甲○○、乙○○○、丁○○均未曾向被上訴人借取任何款項，乃被上訴人竟以訴外人即共有人徐國華曾積欠伊銀行十億元為由，以該債權對渠等共有前開不動產實行抵押權，是渠等自得請求確認上開抵押權所擔保之債權不存在，並提起債務人異議之訴，請求撤銷該部分之執行程序；又渠等既未積欠被上訴人債務，則原法院九十年度執字第二七一七七號、九十一年度執字第八九九四號強制執行事件對上訴人之前開抵押之應有部分所實施之執行程序即不合法，唯前開九十年度執字第二七一七七號查封標的物業經原執行法院拍賣，由訴外人王素梅以二百二十一萬一千元得標買受，九十一年度執字第八九九四號係於渠提起本件訴訟後，被上訴人始聲請原法院強制執行，爰變更及追加原起訴聲明如其聲明所示。（上訴人於法院求為判決：㈠原法院九十年度執字第二七一七七號強制執行事件就上訴人甲○○、乙○○○之財產所實施之執行程序應予撤銷。㈡確認上訴人甲○○、乙○○○就坐落台中縣○里鄉○○○段二九二之六地號，地目建，面積七六平方公尺，甲○○應有部分八十分之三十二、乙○○○應有部分八十分之十六及其上建物建號二三五二號門牌號碼坐落台中縣○里鄉○○街○○巷○弄○號，甲○○應有部分五分之二、乙○○○應有部分五分之一，於民國八十五年一月五日設定登記予被告之本金最高限額抵押權新台幣三百八十萬元所擔保之債權不存在。㈢確認上訴人甲○○、 梁金柱 就坐落同段二九一之二五地號，地目建，面積一五六平方公尺及其上建物門牌號碼坐落台中縣○里鄉○○街○○○號，甲○○應有部分四百分之二四六、梁金柱應有部分四百分之一０五，於八十五年一月五日設定登記予被告之本金最高限額抵押權新台幣四百六十萬元所擔保之債權不存在。嗣上訴本院審理中，上訴人甲○○、乙○○○與訴外人徐國興共有之台中縣○里鄉○○○段二九二之六地號土地及其上建物即門牌號碼台中縣○里鄉○○街○○○巷○弄○號房屋業經拍定，由他人買受；另上訴人甲○○、丁○○及訴外人徐國華共有之坐落同地段二九一之二十五地號土地及其上建物即門牌號碼台中縣○里鄉○○街○○○號房屋亦經不該聲請原法院以九十一年度執字第八九九四號強制執行程序實施查封，爰變更及追加聲明如聲明所示）
三、被上訴人則辯稱本件抵押權設定契約書均記載「徐國華、丁○○、甲○○」及「徐國華、甲○○、乙○○○」為「義務人兼債務人」，即各三人中有一人或二人或三人為債務人時，各該三人即成為上開債務人之抵押人。茍上訴人係各以其應有部分設定系爭抵押權，以擔保自己向被上訴人之借款債務，應以其應有部分分別設定抵押權始為正辦等語。
四、經查：坐落台中縣○里鄉○○○段○○○○○○號土地，及其上建物即門牌號碼台中縣○里鄉○○街○○巷○弄○號為訴外人徐國華及上訴人甲○○、乙○○○共有（嗣徐國華將其應有部分移轉登記與訴外人徐國興）。同段二九一之二五地號土地，及其上建物門牌號碼坐落台中縣○里鄉○○街○○○號房屋為上訴人甲○○、丁○○及訴外人徐國華所共有，民國八十四年十二月二十七日各該共有人持該二房地分別設定本金最高限額新台幣三百八十萬元、四百六十萬元予被上訴人，存續期間自民國八十四年十二月二十七日起至一百一十四年十二月二十六日止，均經登記在案；嗣被上訴人以訴外人徐國華於八十七年十一月十九日向伊借款十億元迄未清償，乃聲請原法院民事執行處以九十一年度執字第八九九四號、九十年度執字第二七一七七號強制執行拍賣前開不動產，其中九十年度執字第二七一七七號強制執行事件就坐落台中縣○里鄉○○○段二九二之六地號土地及其上建物即門牌碼台中縣○里鄉○○街○○○巷○弄○號房屋業已拍定，由訴外人王素梅以二百二十一萬一千元得標等情，為兩造所不爭執，且有上訴人提出之抵押權設定契約書二件、原法院民事執行處九十年度執八字第二七一七七號函及被上訴人提出之土地登記謄本、建物登記謄本各二件為證，應堪信為真實。
五、按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償，為民法第八百七十五條所明定。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權之範圍須依登記之內容為準。次按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期限之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押設定登記之權利」，最高法院六十六年度台上字第一０九七號著有判例。經查本件上訴人甲○○、乙○○○及訴外人徐國華以其共有坐落台中縣○里鄉○○○段二九二之六地號土地及其上建物之應有部分，設定本金最高限額抵押權三百八十萬元予被上訴人，依卷附抵押權設定契約書及土地及建物登記簿謄本所示，義務人兼債務人為徐國華、甲○○、乙○○○，權利設定範圍為「全部」。另上訴人甲○○、丁○○及訴外人徐國華以其共有坐落同段二九一之二五地號土地，及其地上建物之應有部分，設定本金最高限額抵押權四百六十萬元予被上訴人，依卷附抵押權設定契約書及土地及建物登記簿謄本所示，義務人兼債務人為徐國華、甲○○、丁○○，權利範圍為「全部」；均未將各抵押人之應有部分分別以自己為債務人設定抵押權，且依上開抵押權設定契約書及土地、建物登記謄本之記載，未特別註明係由各共有人分別以其應有部分擔保各自之債務，均未註明各抵押人應有部分應分擔之金額。參以卷附抵押權設定約定書其他約定事項第一條所載：「一、立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之擔保抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人臺中區中小企業銀行（現已改制為臺中商業銀行；以下稱貴行，包括總分支機構）為擔保對貴行過去（包括原臺中區合會儲蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金、借款、票據保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」等語以觀，前開土地及其上之房屋不動產乃各共有人以其應有部分共同擔保自己及他共有人對於被上訴人所負之債務，易言之，各共有人中之一人或數人對於被上訴人所負債務即為各該不動產抵押權效力所及。是上訴人主張本件抵押權設定契約書上所載義務人兼債務人為上訴人及訴外人徐國華等各以其應有部分設定抵押權予被上訴人，係各自以其應有部分擔保自己向被上訴人借款之債務，亦即各個債務及抵押權之物上保證均係各自獨立，互不連保云云，顯不可採。
六、被上訴人辯稱訴外人徐國華於八十七年十一月十九日與訴外人中太建設股份有限公司向被上訴人借款十億元，且為擔保該借款，乃由訴外人中太建設股份有限公司、徐國華、 徐國祥 、 陳美麗 共同簽發發票日為八十七年十一月十九日之同額本票乙紙，並經被上訴人取得原法院八十八年度票字第一０四七０號本票裁定及其確定證明後，進而持以聲請強制執行，然未獲清償，而由同院另核發給債權憑證，迄金仍未獲清償，為此，乃再聲請執行拍賣抵押物以資抵償等情，為上訴人所不爭執，並經本院調閱原法院九十年度執字第二七一七七號、九十一年度執字第八九九四號執行卷查明屬實。揆諸前開說明，上訴人甲○○、乙○○○、丁○○及訴外人徐國華既以「義務人兼債務人」身份分別提供前開二房地供作其等對於被上訴人之借款擔保，並設定最高限額抵押權，登記在案，則徐國華積欠被上訴人之前借款債務，既在系爭抵押權存續期間所發生之債務，自應為系爭抵押權擔保範圍所及，是則系爭二抵押權所擔保之債權，應屬存在。被上訴人持上開執行名義，聲請原法院以九十年度執八字第二七一七七號及九十一年度執字第八九九四號強制執行上訴人甲○○、乙○○○、丁○○及訴外人徐國華所共有之前不動產，即核無不合；上訴人甲○○、丁○○請求誰認前開設定之抵押權所擔保之債權不存在，及追加請求臺灣臺中地方法院九十一年度執字第八九九四號之執行程序就其等部分應予撤銷，即為無理由。而原法院九十年度執八字第二七一七七號強制執行案件業已終結，該抵押標的物即二九二之六地號土地及其上房屋業由訴外人王素梅以二百二十一萬一千元得標買受，為兩造所不爭執，是上訴人甲○○、乙○○○依情事變更之法則，變更原審之聲明，請求被上訴人按其等應有部分比例賠償八十八萬四千四百元及四十四萬二千二百元暨均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，亦為無理由。原審駁回上訴人之訴，經核即無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；又上訴人甲○○、丁○○追加之訴亦為無理由，併予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十一年八月七日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官顏子良中華民國九十一年八月十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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