裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第391號刑事判決
裁判日期：民國91年08月07日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第三九一號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第六一一號中華民國九十一年二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵緝字第二八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於凖強盜罪暨應執行刑部分撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處有期徒刑柒月，暨上訴駁回部分所處有期徒刑柒月，扣案之鑰匙壹把沒收，應執行處有期徒刑壹年，扣案之鑰匙壹把沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間因強盜案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑三年三月，案經上訴後，分別經本院及最高法院駁回被告之上訴，於八十五年十二月十一日確定，經發監執行後於八十八年一月八日假釋交付保護管束，至八十九年三月十八日假釋期滿執行完畢，詎猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於八十九年十一月十四日十二時許，在嘉義市○○街二一之一號前，持可為兇器之鐵條，撬開丙○○之兄所有之車牌號碼0000000號自用小客車車門，欲入內行竊，經丙○○發現後出面阻止，甲○○急騎乘車牌號碼0000000號機車逃逸，而未得逞。
二、甲○○於九十年九月二十八日下午三時許，在嘉義市○○街○○○號前，見不詳之人持有車牌號碼0000000號機車（原為戊○○所有，於九十年八月二十七日遭不詳之人自嘉義市○○路竊取持有中）停放開處，竟另行基於意圖為自己不法所有之犯意，以自備之機車鑰匙發動而竊取上開機車，得手後隨即經警於上址查獲，並扣得甲○○所有之機車鑰匙一把。
二、案經嘉義市警察局第二分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認竊盜犯行，辯稱：前去延平街二一之一號前，係在該處小便，沒有行竊行為，又在嘉義市○○街○○○號前，以自備鑰匙發動ＭＢＧ─０三七號機車，係為將該機車牽到對面放云云。本院經查：
（一）被告於九十年九月二十八日下午三時許，確有以自備鑰匙發動ＭＢＧ─０三七號機車之事實，業據證人及當時當場查緝被告之警員 吳顯輝 到庭結證：「在嘉義市○區○○街○○○號見過（被告），我們是因為先前在該處發現一部失竊的機車，包括我和另外兩位同事在附近埋伏，埋伏到當天下午三點左右，看到被告甲○○拿鑰匙去發動機車，我們上前表明身分，他把機車放倒就要跑，跑了幾公尺就跌倒，起來後還有拒捕。」等語（見原審九十年一月四日訊問筆錄）明確，且被告於警局初訊及檢察官偵查時分別供陳：「我因沒有代步交通工具可用，故才行竊該部ＭＢＧ─０三七號機車」等語（見警卷第一、二頁）及「（問：今年九月是否有在北興街偷牽一輛機車ＭＢＧ─０三七？答稱：）有」、「（問：你如何竊取？答稱：）該輛機車當天放在我們的店前，‧‧‧我用我的機車鑰匙可以發動」等語（見偵卷第五頁），足見被告確有竊取取上開機車之犯行無訛。至公訴意旨認被告係於九十年八月二十七日凌晨零時許，在嘉義市○○路竊取該機車，經查，本案尚無證據證明被告係於上開公訴意旨所指之時地竊取機車，堪認上開機車係由不詳之人先行竊取後持有支配當中之物，從而應認本案被告係於九十年九月二十八日下午三時許在嘉義市○○街○○○號前竊取上開機車。此外，並有扣押物品目錄表、被害報告單、保管書籍車輛失竊協尋資料各一紙附卷及被告所有機車鑰匙一把扣案可證
（二）被告確有於八十九年十一月十四日十二時許，在嘉義市○○街二一之一號前，持鐵條著手行竊丙○○之兄所有停放該處車牌號碼0000000汽車，經證人丙○○於警訊稱：「當時我發現一年約三十幾歲，留短髮之男子手持類似起子之物開車門，被我發現後，：：：，騎乘重機車逃逸。」,「車內物品沒有被竊。」，證人丙○○於原審到庭結證：「（問：庭上被告甲○○是否見過？答稱：）有見過，詳細時間忘記了，有一天中午左右，鄰居通知我有人在動我們的車子，我去看，在車庫那邊，被告看到我們過來，就把車門關上。」、「車門門鎖鑰匙孔部分有損壞，車子是我哥哥的，他說車內東西有被動過。」(見原審卷第三四頁)，足見被告已實施竊盜犯行，被人發現，通知丙○○等人，被告辯稱在該處小便，姑不論該處為大馬路邊之住家，並非小巷道，一般人不至於在該處小便，且鄰居亦不至把在該處小便之人認為是竊盜，故被告辯稱小便一詞，應非可採，被告竊盜犯行，應堪認定。
三、核被告甲○○竊取機車之行為，係犯刑法第三百二十條之竊盜罪，竊取汽車之行為，係犯同法第三百二十一條第一項第三款、第二項之㩗帶兇器竊盜未遂罪，其前後二次犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰，另查，被告曾因準強盜案件，經法院判處罪刑確定，甫於八十九年三月十八日假釋期滿執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件附卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑；被告攜帶兇器已著手於竊盜行為之實行而不遂，應依刑法第二十六條未遂犯之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、公訴意旨另以：被告確有於八十九年十一月十四日十二時許，在嘉義市○○街二一之一號前，持鐵條著手行竊丙○○之兄所有停放該處車牌號碼0000000汽車，經經丙○○與渠母丁○○○等人出面制止，被告遂持前開鐵條揮打丙○○母子等人，嗣騎乘其所有ＬＱＲ─五０五號機車逃逸，認被告涉犯修正前刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項之加重準強盜未遂罪嫌等語，惟查：證人丙○○於第一次警訊稱：「八十九年十一月十四日十二時許，在嘉義市○○街二一之一號前，被告以類似起子開車門，被我發現後，即轉身碰撞騎車逃逸。」於第二次警訊則稱：「當時他還持一條長長的東西要攻擊我。」證人丙○○於原審到庭結證：「（問：庭上被告甲○○是否見過？答稱：）有見過，詳細時間忘記了，有一天中午左右，鄰居通知我有人在動我們的車子，我去看，在車庫那邊，被告看到我們過來，就把車門關上。」、「（問：你和何人一起出去查看？答稱：）我和我爸爸、媽媽。」、「（問：之後情形？答稱：）我們問他在做什麼，他手上就拿一隻尖尖的東西刺向我們，我們就往後退，他就騎機車離開，他離開時我們記下他車牌報警，當天有向南門派出所報警並製作筆錄。」、「（問：當天是否有身體接觸？答稱：）有，因為他開車門，我們過去，他拿東西要刺我媽媽，我護著我媽媽，我有伸手推他。」、「（問：他拿東西刺你們幾下？答稱：）他拿那隻尖尖的東西揮好多下，我們往後退他就騎車跑了。」等語（見原審九十年十二月六日訊問筆錄）證人丁○○○於原審證稱：「（問：庭上被告是否見過？答稱：）見過。」、「（問：何時、何地見過？答稱：）有一天中午日期忘記了，鄰居打電話通知我們看到一個人在我們車庫鬼鬼祟祟，我們出去看，看到被告打開車門趴在駕駛座上，我兒子上前詢問，被告就拿出一樣工具看不清楚是什麼揮向我兒子。」、「（問：是否確定為庭上被告？答稱：）是。」、「（問：是否確定被告確有拿工具揮打？答稱：）對，而且鄰居也有出來看。」等語（見原審九十一年一月二十四日審理筆錄），證人丁○○○於本院則證稱：「是鄰居打電話給我的，當我出去看時，被告已在車裡面，我叫我兒子出來，被告就拿出東西要打我兒子，：：。」證人丙○○：「我所看到的可能是螺絲起子，他一直揮並逼近我胸，前我一直退，並先保護我父母，如我沒有閃避的話，就可能被刺上」(見本院卷九十一年七月五日筆錄)．證人丙○○於警訊稱被告拿東西向他揮，於原審稱：「刺向我母親。」，證人丁○○○則稱被告刺向我兒子，二人所稱互為齟齬，且證人丙○○稱看到被告在開車門，伊即出去阻止，則被告應無機會進入車內，趴在車上，證人丁○○○卻稱看到被告打開車門趴在駕駛座上，證人丙○○稱如我沒有閃避的話，就可能被刺上，於警訊卻稱：「被我發現後，即轉身碰撞騎車逃逸。」可見證人丙○○、丁○○○關於被告涉犯強盜罪部分之陳述瑕疵甚多，尚難遽認被告即有凖強盜罪之犯行，此外復查無其他積極證據，證明被告確有該項犯行，被告該部分犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前述之竊取汽車未遂罪為實質上一罪，竊取汽車未遂部分既經論罪，爰不另為無罪之諭知。
五、原審對於被告涉犯竊盜機車罪部分，適用該條刑法第三百二十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告之品行，知識程度、犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，予以量處有期徒刑七月，扣案之鑰匙壹把沒收。認事用法，核無違誤，被告上訴否認此部分犯行，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。至於另涉犯之凖強盜罪部分，原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查證人所述前後不符，被告涉犯凖強盜罪部分尚屬不能證明，應僅論以㩗帶凶器竊盜未遂罪，已如前述，原判決將被告論以凖強盜罪，尚有未洽。被告對此部分上訴意旨，亦否認犯罪指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決就此部分既有可議，自無可維持，應予撤銷改判，因被告犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告甫出獄又再犯罪及其行為僅至撬車門，未及搜索財物即被發現，犯罪所生危害尚輕等一切情狀，分別量處有期徒刑七月，並與上訴駁回部分定應執行之刑為有期徒刑一年，扣案之鑰匙壹把沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十一條第一項第三款，第二項、第四十七條、第二十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年八月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官蔡崇義法官楊子莊右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官王全龍中華民國九十一年八月九日附錄：本判決論罪科刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。