裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第3604號刑事判決
裁判日期：民國89年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第三六０四號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告指定辯護人本院甲○右上訴人因被告違反毒品危害防治條例等案件，不服台灣板橋地方法院中華民國八十七年四月三十日，八十六年度訴字第三０二六號第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一七六八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，免刑；扣案之海洛因壹包淨重零點壹肆公克，沒收併銷燬之。又連續施用第二級毒品，免刑；扣案之安非他命壹包淨重零點肆零公克，沒收併銷燬之。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，於八十年八月二十六日易科罰金執行完畢；又於八十二年間因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判決應執行有期徒刑三年八月，八十五年五月十日假釋，其在假釋中，猶不知悔改。復基於概括之犯意，於八十六年八月十二日起至同年月十八日止，在台北縣土城市○○路○段○○○巷○○○號二樓其住處，將化學合成麻醉藥品安非他命置放於鋁箔紙之上，以火燒烤，吸用所冒出煙霧，連續以此方式非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命五至六次。另基於概括之犯意，自八十六年八月十二日起至同年月十八日止，在上址將毒品海洛因以注射針筒注射之方式連續施用毒品海洛因五至六次。於八十六年八月十九日晚十一時四十五分許，經警在上址查獲，並扣得其所有供非法吸用之安非他命一包（檢驗剩餘淨重零點四零公克）及與 翁振元 （所犯違反毒品危害防制條例案件，另案審理）合資購得之毒品海洛因一包（檢驗剩餘淨重零點一四公克）。
二、案經台北市政府警察局士林分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於警訊及偵審各庭供承不諱，而被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送往台北市立療養院以螢光偏極免疫分析法及薄層層析法檢驗之結果，確有安非他命及毒品海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有該院八十六年八月二十六日檢驗報告在卷可稽。經警查扣之白色粉末及白色結晶，經送往法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確係毒品海洛因及安非他命，分別淨重零點一四公克及零點四零公克，有該局檢驗通知書二件附卷可憑。被告罪證明確，犯行洵堪認定。
二、原審法院適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、肅清煙毒條例第九條第一項及其他有關法律之規定，予以論處罪刑，固非無見。然查，被告於犯罪行為後，毒品危害防治條例已於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日施行依該條例第二條第二項第一款第二款、第十條第一項第二項、第二十條第一項第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，該毒品皆在其規範之列，犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向或有施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治期滿或強制戒治已滿三月，無繼續戒治之必要，裁定停止戒治，交付保護管束期滿，即應為之免刑判決。與其行為時之舊法相較，有利於被告，自應適用裁判時之新法。原判決未及比較適用法律，自有未洽，要屬無可維持，公訴人及被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
三、核被告所為，係犯毒品危害防治條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因及安非他命之犯行，時間緊接，方法雷同，且各犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應分別論以連續犯。施用前後持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用毒品，經觀察勒戒有施用毒品之傾向，而裁定施以強制戒治，屆滿三月，無繼續戒治之必要，所餘期間，交付保護管束，嗣因於保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷保護管束，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年五月十六日強制戒治期滿，有台灣板橋地方法院八十七年毒聲字第六九二號、第三八二六號、第三三二七號刑事裁定、台灣嘉義戒治所八十九年五月十六日八九嘉戒治名次字００三四五號函在卷可憑，依法應為其免刑之諭知。查獲扣案之海洛因一包淨重零點一四公克及安非他命一包淨重零點四零公克，應宣告沒收併銷燬之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第二項、第三十五條第三款、第二十三條第一項、第十八條前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恒右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國八十九年八月十六日