裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3617號刑事判決
裁判日期：民國89年08月15日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三六一七號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度易字第五一五號，中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第二一二三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○在他人山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，緩刑貳年。
如附圖編號Ａ部分所示土地上面積拾柒平方公尺之道路沒收。
事實
一、乙○○在所有坐落基隆市七堵區瑪陵坑東勢中股小段土地種植農作物，並在同小段一○六之二地號土地上搭建門牌號碼基隆市○○區○○街十八之五號農舍，明知與一○六之二地號土地相鄰而坐落基隆市七堵區瑪陵坑東勢中股小段一一○之一地號土地（以下簡稱一一○之一地號土地）係甲○○所有，並經臺灣省政府以民國（下同）六十九年二月六五府農山字第一二○一六六號公告為法定山坡地範圍，竟意圖為自己不法之利益，於八十五年八月間（起訴書記載為八十七年間） 賀伯 颱風過後，竟未經土地所有權人之同意，擅自在前開山坡地上將原係黃泥土路面之便道拓寬為二‧五公尺，並鋪上柏油渣，闢成如附圖編號Ａ所示之道路（面積十七平方公尺），以供自己進出上開農舍使用，嗣基隆市稅捐稽徵處會同基隆市政府農林課、安樂地政事務所於八十七年十月十五日辦理免徵增值稅農業用地實地查核結果，發現甲○○所有上開一一○之一地號土地變更地貌闢成柏油路，認定未作農業使用，對甲○○處以罰鍰，甲○○始悉上情。
二、案經甲○○訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承坐落基隆市七堵區瑪陵坑東勢中股小段一一○之一地號土地非其所有，而在如附圖編號Ａ所示之土地鋪上柏油渣等情不諱，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：如附圖編號Ａ所示之土地於接福煤礦有限公司開採煤礦時，本即作為卡車運送煤炭通行之用，嗣其將原有煤炭渣路面加鋪柏油渣，以供眾人使用，並未據為己有云云。惟查：（一）右揭事實，業據告訴人甲○○指訴綦詳，且被告占用一一○之一地號土地鋪設道路之確實位置、面積，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官會同基隆市安樂地政事務所測量人員到場勘驗，並測量明確，有勘驗筆錄及附圖即基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，而一一○之一地號土地係告訴人甲○○所有，並經臺灣省政府以六十九年二月六五府農山字第一二○一六六號公告為法定山坡地範圍之事實，有土地登記簿謄本及基隆市政府八十八年十月二十九日（八八）基府建農字第一○一八六八號函在卷足憑。（二）基隆市稅捐稽徵處於數年前會同安樂地政事務所查證農地使用情形時係屬黃泥土路面之道路，迨至八十七年十月十五日辦理免徵增值稅農業用地實地查核結果，發現路面已鋪設柏油等情，亦據證人即基隆市政府稅捐稽徵處、農林課承辦人員 李淑娟 、 吳麗雪 於偵查及原審調查時證述明確（見偵查卷第五十八頁反面、第五十九頁、原審卷第九十九頁），並有免徵土地增值稅之農業用地定期實施查核清單暨照片、基隆市政府八十八年十月二十九日（八八）基府建農字第一○一八六八號函附卷可稽。又如附圖編號Ａ所示道路長度為六公尺，寬度為二‧五公尺，有基隆市安樂地政事務所八十九年五月十七日（八九）基安地所二字第三八四六號函可證，證人即系爭土地之前所有權人 周春蘭 於原審調查時證稱：「我山上的房子與他的（即被告）是隔壁，：：瑪陵坑段東勢中段中股小段本是我的土地，賣與告訴人，本種竹子並未出租與礦坑使用，：：房子建時即有路了，路面三、四十年前是泥土路，何時變成照片所示路面及其寬度我不清楚，但以前路比較小條」等語（見原審卷第七十七頁），參以原審函詢基隆市政府系爭土地何時供道路使用暨原有路面寬度情形，經基隆市政府以八十九年七月七日（八九）基府農字第○五七一七五號函覆稱：「：：據本府人員查詢本市安樂地政事務所人員表示，數年前會同本市稅捐處查證農地使用狀況時，該地即已有作為道路使用情形，道路寬度依稀記得約有一至二公尺寬，以現有寬度而言，爾後似有拓寬跡象，：：」等情，是被告將原有黃泥土道路拓寬，並鋪設柏油渣之事實，應可認定。（三）又依公訴人於八十八年六月二十二日及原審於八十八年十一月二十六日到場勘驗拍攝之現場照片所示，道路之終點係通往被告搭建之門牌號碼基隆市○○區○○街十八之五號農舍，可知告訴人所有如附圖編號Ａ所示之土地（即使用狀況：道路）僅供上開農舍對外出入所用，被告於偵查中亦自承其農舍係以該道路作為對外出入通路（見偵查卷第四十頁反面），顯為自己不法之利益而占用。（四）至被告雖提出接福煤礦有限公司使用礦業用地明細表以證明如附圖編號Ａ所示土地本即作為卡車運送煤炭通行之用，然一一○之一地號土地之原所有權人周春蘭證稱該土地並未出租供礦坑使用，已如前述，且依上開明細表所示，計畫作為卡車路用途之土地並未包含系爭土地，自不足為有利被告之證明，縱認原作為卡車路，亦難認屬供公眾通行之既成道路，況舊有黃泥土路面之便道已足供被告通行，詎被告擅自拓寬路面寬度並鋪設柏油渣，益證其有不法所有之意圖。
綜上所述，本件被告占用告訴人所有土地之事證明確，所辯無非卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、查被告行為後，山坡地保育利用條例最近一次係於八十九年五月十七日修正公布（同年月十九日生效），其中第三十四條第一項規定：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下之罰金。」，與被告行為時之同條例（即七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）第三十四條第一項規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」相比較結果，以行為時之規定有利於被告，自應適用舊法（即行為時法）。核被告於八十五年八月間擅自在他人山坡地設置工作物之行為，係違反行為時山坡地保育利用條例第九條之規定，其既擅自以他人山坡地之利用使用為目的，是其罪質自含括竊佔之意義，為竊佔罪之狹義、特別規定，依法規競合之狹義法優於廣義法原則，應依行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人之山坡地內擅自設置工作物罪論處。公訴人認應適用刑法第三百二十條第二項，稍有未洽，應予變更。
三、原審予以論罪科刑，雖非無見，惟原審（一）未變更檢察官起訴法條，（二）據上論結法條贅引刑法第三十八條第一項第三款，尚有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的，占用土地之面積，擅自使用山坡地所造成之危害，告訴人所受之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑二年，以啟自新。如附圖編號Ａ部分所示土地上之道路（面積十七平方公尺），係被告於他人土地上所設置之工作物，應依行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第三項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，（七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書，第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十三日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官胡方新右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國八十九年十二月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文（七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）山坡地保育利用條例第三十四條在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。