裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第3837號刑事判決
裁判日期：民國89年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第三八三七號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 湯明亮 右上訴人因煙毒案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一五五七號，中華民國八十八年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二００七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣毒品，處有期徒刑拾伍年。
扣案之海洛因肆包（驗餘淨重共零點肆叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知海洛因係肅清煙毒條例所規定之毒品，不得販賣、持有，竟與甲○○（業經本院判處有期徒刑十三年確定，現正執行中）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡及行為分擔，自民國八十六年七月間某日起至八十六年九月三日止，以欲購買海洛因者先以0000000000號行動電話與丙○○談妥交易之時間、地點及數量後，必要時甲○○亦以其0000000號電話供販賣毒品聯絡之用，再由甲○○將丙○○先前已放置其住處之海洛因，送至約定之地點交付予購買者之方式，而以每包海洛因新臺幣（下同）二千元至三千元不等之價格，連續販賣予丁○○二次及乙○○三次，丙○○並將少量之海洛因交予甲○○作為酬勞。嗣於八十六年九月三日下午四時三十分許，甲○○依丙○○之囑，在桃園縣○○鄉○○路○段與自強南路口，交付海洛因予乙○○之際，為警當場查獲，並在乙○○身上扣得上開海洛因一包（驗餘淨重０．一五公克）。員警循線於桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號甲○○之賃居處起獲丙○○先前放置之海洛因三包（驗餘共淨重０．二八公克）。同日晚間八許，員警復於桃園縣桃園市○○路○○○號一樓查獲丙○○，並扣得丙○○施用海洛因所剩含海洛因殘渣之塑膠袋乙個。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○，矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：共同被告甲○○及證人乙○○、丁○○等人前於警訊、偵查及原審調查時所為之供述、證述，均不實在，乃因：（一）伊與甲○○互換行動電話、電話使用，致伊曾接獲丁○○聯絡欲向甲○○購買海洛因之電話，而伊之電話通話紀錄中，亦有甲○○聯絡販賣海洛因之內容；（二）伊多次向甲○○索債，引起甲○○之不悅，且甲○○誤認係伊向員警告密始遭逮捕，遂懷恨在心，故意誣指與伊共同販賣海洛因云云。
二、經查：
（一）右揭事實，迭據共同被告甲○○於警訊（偵查卷第十頁反面、第十一頁）、偵查（偵查卷第三十六頁反面、第三十七頁、第三十八頁、第五十八頁反面）及原審調查時（原審八十六年十月二十九日訊問筆錄）供述綦詳，核與證人丁○○於原審調查時（原審八十七年五月十五日審判筆錄）及證人乙○○於警訊時（偵查卷第七頁反面、第八頁）證述之情節均相符合，乙○○於原審調查時，猶稱警訊中所言均實在，未遭刑求（原審八十七年二月二十日訊問筆錄）；參以被告於獲案之初，即供陳與甲○○及乙○○等人均係朋友關係，彼此間並無怨隙等語（偵查卷第三頁反面），上開證人所為之證言，足堪資為對被告不利之認定。此外，並有共同被告甲○○依被告之囑，將海洛因交予乙○○之際，當場為警在乙○○身上查獲之海洛因一包及經警在甲○○賃居處所查扣被告前放置之海洛因三包扣案可資佐證。該四包扣案之白粉，經送請法務部調查局檢驗結果，均係海洛因（前者驗餘淨重０．一五公克，後者驗餘淨重０．二八公克），亦有該局八十六年九月二十五日（八六）陸字第八六二五五八三二號及第00000000號鑑定通知書各一紙在卷可憑。
（二）共同被告甲○○於本院調查時改稱其係獨自販賣海洛因予丁○○及乙○○，與被告丙○○無涉，至為警查扣之海洛因，均係其所有；丁○○則到庭證稱雖經友人之介紹而與被告見過數面，惟未曾向被告購買海洛因，經本院質以與在原審作證之內容互為齟齬之理由，丁○○竟答稱已不復記憶云云，均無非事後迴護被告之詞，委無可採。又被告於警訊之初，業據供陳與甲○○間係朋友關係，並無仇恨，則其於本院調查時所辯為索債及懷疑告密，致甲○○心生怨懟，已未可遽信；況倘所辯屬實，衡情彼二人既已交惡，應無可能再相互換用行動電話與電話。被告上開所辯各節，非但與事實不符，亦與常情有悖，顯無足採據。
（三）證人乙○○於警訊及原審調查時，已就向被告購買海洛因之經過詳為證述，且經本院多次傳、拘無著，依最高法院七十七年八月九日第十一次刑事庭會議決議事項壹、乙、關於第三審部分第十四項第二款、第五款意旨，亦認屬為無從調查之證據方法，欠缺必要性。
（四）按販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告既自始否認有販賣海洛因，致本院無法查得其販賣之實際利得，惟被告與購買毒品之丁○○、乙○○等人，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告販賣海洛因之行為，已營得不法之利益，灼然至明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告為販賣海洛因之行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，並於同月二十二日施行，經與行為時之肅清煙毒條例相比較，以行為時之舊法即肅清煙毒條例之規定較有利於被告，自應適用舊法。核被告丙○○所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。被告與經已另案判決確定之甲○○二人間，就上開販賣毒品海洛因之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。其持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告先後多次販賣毒品海洛因之行為，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，且因販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故不予加重其刑。
四、原審基此認定，對被告予以論罪科刑，固非無見；查原判決（一）未認定被告販賣海洛因之次數，且（二）認定被告尚販賣海洛因予其他不特定之人，惟此部分並無其他任何積極證據足資佐證，均有未洽。被告提起上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。查被告販賣毒品海洛因之次數不多，亦未查扣數量龐大之海洛因，且所得利益尚非鉅大，所犯販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，揆其前開犯罪情狀，顯有資堪憫恕之處，本院認即令處以法定最低度刑之無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品對購買者及社會大眾所生危害，暨犯罪後猶飾詞圖卸之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、扣案之毒品海洛因各一包、三包（驗餘淨重分別為０．一五公克、０．二八公克），應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定，宣告沒收銷燬之。至在被告住處查獲含海洛因殘渣之塑膠袋乙個，為被告施用毒品所殘留；另扣案之電話簿一本，既與本件犯罪無關，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官錢漢良到庭執行職務中華民國八十九年八月十五日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡儀中華民國八十九年八月二十四日