裁判字號：最高行政法院95年判字第682號判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
95年度判字第00682號再審原告美多樂大飯店股份有限公司
原設臺通訊處代表人甲○○再審被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛 和上列當事人間因營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國93年5月7日本院93年度判字第575號判決，提起再審之訴。本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
壹、本件再審原告主張：再審原告開立代付款發票，未列報為收入，經再審被告轉列為收入，則系爭收入理應有相對費用，故應以同業利潤標準純利率19%，計算系爭收入之所得額。
再審原告所提未將已申報部分收入與未申報收入部分分別計算，致系爭收入以毛利額為所得額，即消極未適用行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第112條、所得稅法施行細則第81條與臺灣省政府財政廳60年9月7月財稅一字第95314號令規定，本院原確定判決適用法規顯有錯誤；又再審原告民國（下同）83年度營利事業所得稅結算申報，尚有無形資產商譽及遞耗資產未攤銷費用計新臺幣（下同）4,477,069元，應申報而未申報，再審被告本應依職權調整補列而未調整，是請求廢棄本院93年度判字第575號判決（以下稱本院原確定判決）並補列此項未經斟酌之費用，變更所得額為3,103,748元等語。
貳、再審被告於本件再審之訴未提出答辯狀。
參、本院原確定判決以：再審原告在前訴訟程序之訴，經本院89年度判字第2627號判決駁回，再審原告對之提起再審之訴，亦經本院91年度判字第1519號判決駁回。惟前判決已詳予論述再審原告所提出之帳證，尚不足以勾稽其營業成本，乃認再審被告重為復查決定，依同業利潤標準淨利率核定所得額為4,984,496元，核無不合。再審原告一再主張其提出之憑證足以計算已申報部分，而本院89年度判字第2627號判決未將已申報部分與未申報部分分別計算，即消極未適用查核準則第112條與所得稅法施行細則第81條規定，本院89年度判字第2627號判決適用法規顯有錯誤云云，係對事實認定及法律見解為爭執，難據以再審。又行政程序法於90年1月1日起施行，再審被告為本件處分時，行政程序法尚未施行，自無從適用該法。且再審原告所稱較有利之計算方式為：第一類已申報營業收入17,436,206元x毛利率0.7－核定之營業費用10,773,213元=第一類所得；第二類未申報營業收入8,777,488元x毛利率0.7（應為純利率0.19）=第二類所得1,667,722元；全年所得為第一、二類所得加第二類非營業收入3,895元為3,103,748元乙節。經查再審原告申報之營業費用係屬於已申報及未申報之營業收入所共同支付者，是再審被告將已申報營業收入（17,436,206元）及未申報營業收入（8,777,488元）合計（26,213,694元）後，依同業利潤標準毛利率（0.7）計算其營業毛利（26,213,694元x0.7=18,349,585元），再減除共同經核定之營業費用（10,773,213元）後之營業淨利（7,576,372元），較依同業純利率（0.19）計算之營業淨利（26,213,694元x0.19=4,980,601元）為高，乃依查核準則第6條第1項但書規定，以較低之4,980,601元加計非營業收入3,895元，而核定全年所得為4,984,496元。再審原告將已申報及未申報之營業收人分別計算，固無不可，惟申報核定之營業費用既屬已申報及未申報之營業收入共同支付者，故應分別按其毛利率計算其營業毛利後再減除核定之營業費用，結果與再審被告先合計營業收入後再依毛利率計算其營業毛利情形相同。若該營業費用先全數於第一類營業收入扣減，則第二類營業收入即不得再減除營業費用，計其所得應依毛利率計，而非純利率，即再審原告所列計算式，第二類所得應為（8,777,488元x0.7=6,144,241元），加計再審原告所指第一類所得（1,432,131元），營業淨利亦為7,576,372元，結果相同，並無行政程序法第7條所定有多種同樣可達成目的之方法，而對人民權益損害不同情形，再審原告援引該規定，洵非可採。本件再審之訴顯無再審理由，應予駁回。
肆、本院查：（一）、按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。次按同法第273條第1項13款所稱發見未經斟酌之證物或得使用該證據者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。本件再審被告初查以其本年度開立發票金額28,101,597元，包括列報之營業收入17,436,206元、代收服務費1,887,900元及客戶借支8,777,488元，其中客戶借支部分，開立發票品名欄書立為代付款，惟再審原告未能提示轉付資料供查，乃全數轉列營業收入，核定營業收入為26,213,694元。又其營業成本無法提示成本分析資料，乃依申報之行業標準代號8801－11「觀光旅館」之同業利潤標準毛利率核定其營業成本為6,029,150元，營業淨利為9,411,331元，惟較依查核準則第6條第1項但書規定按同業利潤標準淨利率核定之所得額5,504,857元為高，乃以5,504,857元加計非營業收入3,895元，核定其所得額為5,508,770元。訴經行政院87年1月15日台87訴字第02271號再訴願決定，將原決定及原處分均撤銷。經再審被告重為復查決定，按行業代號8802－11「旅館（社）業」之同業利潤標準核定其所得額，原核定全年所得額5,508,770元變更為4,984,496元，即准核減所得額524,274元，其餘未准變更。再審原告不服，復循序提起行政訴訟，為本院前判決駁回，再審原告多次提起再審之訴，分別經本院91年度判字第1519號判決及本院原確定判決駁回其所提起再審之訴。再審原告復以本院原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由提起本件再審之訴。（二）、本院原確定判決關於本院91年度判字第1519號判決之適用法規，本件所得額之計算，係收入與費用之配合，並無違背行政程序法第7條之情形，以及再審原告在前再審訴訟程序之主張如何不足採等事項均已詳為論斷，認再審原告所提起前訴訟程序之再審之訴顯無再審理由，乃駁回再審原告在前訴訟程序再審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂本院原確定判決有違背法令之情形。再審原告對於業經前本院原確定判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為本院原確定判決有違背法令之情形。（三）、再者，再審原告主張其83年度營利事業所得稅結算申報，尚有無形資產商譽及遞耗資產未攤銷費用計4,477,069元，應申報而未申報，再審被告本應依職權調整補列而未調整乙節，惟本件再審原告所主張者，並非該證物在前訴訟程序中即已存在而其不知其存在者，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者，則與行政訴訟法第273條第1項第13款規定「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」尚屬有間。（四）、從而再審原告起訴主張原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款之再審事由提起本件再審之訴，揆諸首揭說明，殊難認有再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年5月11日
第一庭審判長法官葉振權
法官陳秀美法官劉鑫楨法官梁松雄法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國95年5月11日
書記官陳盛信