裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國100年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決100年度訴字第233號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李智生
黃立明上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第397號、99年度偵字第31096號），本院判決如下：
主文李智生持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
黃立明持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重壹點捌伍公克）均沒收銷燬，包裝上揭海洛因之外包裝袋貳只均沒收。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘總淨重壹佰貳拾壹點捌玖公克）均沒收銷燬。
應執行有期徒刑壹年壹月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重壹點捌伍公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘總淨重壹佰貳拾壹點捌玖公克）均沒收銷燬，包裝上揭海洛因之外包裝袋貳只均沒收。
事實
一、黃立明前因轉讓毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度訴字第83號判處有期徒刑8月確定；復因施用毒品案件，經同法院以89年度基簡字第188號判處有期徒刑6月確定；另因販賣毒品案件，經同法院以89年度訴字第500號判處有期徒刑7年5月確定，前揭各罪，經同法院以96年度聲減字第1569號裁定應執行有期徒刑7年10月確定，於民國96年10月18日假釋出監付保護管束，並於97年5月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、李智生、黃立明2人均明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得持有之；且甲基安非他命亦係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得轉讓，詎李智生仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及轉讓禁藥之犯意，黃立明則基於持有第一級毒品，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，分別為下列行為：
㈠、黃立明於98年9月10日，在基隆市大武崙某處，以新臺幣（下同）9,000元向某姓名年籍不詳之人，購入第一級毒品海洛因2包（毛重合計2.37公克，淨重合計1.85公克，起訴書誤載為毛重合計2.29公克、驗餘淨重合計0.88公克，茲予更正）而持有之。
㈡、李智生之某真實姓名年籍不詳，綽號「 阿達 」之友人，於98年間7、8月間某日（起訴書略載為98年間某日），在不詳地點，因向李智生借款65,000元，遂提供甲基安非他命5包（毛重合計125.61公克、驗餘淨重合計121.89公克，其純度約97%，驗前總純質淨重約118.47公克）交付予李智生而自斯時起持有之，作為還款擔保，約定待綽號「阿達」之人手頭寬裕時，再將其暫押予李智生之甲基安非他命5包贖回。
㈢、嗣該綽號「阿達」之人，於98年9月11日下午某時許，將65,000元交付予黃立明，委由其代為償還積欠李智生之款項，並將上開甲基安非他命5包贖回，黃立明旋以電話連絡李智生前往取款，李智生旋即於該日下午某時攜帶上開綽號「阿達」之人暫放之甲基安非他命5包，及其於98年9月9日某時許，在基隆市某處向某姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之人之人購入，藏放於噴漆罐夾層欲供己施用之甲基安非他命1包（驗前毛重約31.77公克，驗餘淨重約30.61公克，起訴書誤載其毛重為30.86公克，茲予更正，又李智生持有此包甲基安非他命之行為，爰不另為免訴之諭知，詳下述），前往黃立明位於 臺北縣 三重市（已改制為新北市三重區，下同）華興街57號4樓之居所，將上開「阿達」所暫放之甲基安非他命5包轉交付予黃立明，而由黃立明持有之，黃立明並當場將現款65,000元轉交李智生。
㈣、李智生於向黃立明取回其先前出借予「阿達」之款項後，即將其所攜帶之數量不詳之甲基安非他命置於黃立明所有之玻璃球吸食器中燒烤，而容任在場之 何孟傑 施用，以此方法無償轉讓足供一次吸食數量之甲基安非他命予何孟傑當場吸食完畢(何孟傑所犯施用第二級毒品犯行，業經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1186號判決判處有期徒刑2月，而與其另犯施用第一級毒品案件經判處之有期徒刑6月，合併定其應執行刑為有期徒刑7月確定)。
㈤、嗣於98年9月11日22時許，為警在臺北縣三重市○○街○○號
5樓之樓梯間查獲李智生，並扣得其上開藏放於噴漆罐夾層之甲基安非他命1包；並於同日22時30分許，在黃立明上址居所隔壁屋內，查獲何孟傑、 張家興 、 石明鏘 、及黃立明之女友 留妮拉 等人，並在黃立明上址住處陽臺扣得吸食器1組、及在客廳扣得前揭黃立明自李智生所取得之甲基安非他命
5包、其前於98年9月間某日購入之海洛因2包，及黃立明所有之電子磅秤1臺、玻璃球4顆、分裝袋1批等物，並於翌日即98年9月12日10時45分許對何孟傑等人採集尿液送驗結果，何孟傑之尿液呈甲基安非他命陽性反應。又黃立明在警方到場前已先行離去現場故未為警當場查獲，直到99年5月28日因另案入監執行，經檢察官以證人身分傳訊後，始循線查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局，下同）土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3、第186條第1項分別定有明文。又按司法院大法官會議釋字第582號解釋文中所指被告詰問權之詰問標的，並非僅限於證人在「該案審判時當庭所為之陳述」，如證人業已於審判期日到庭接受被告或其辯護人就該證人「先前於審判外之陳述」之詰問，被告之詰問權即已獲正當法律程序保障，並無違憲之虞。至於所謂「該證人先前於審判外之陳述」自非漫無限制，仍需受刑事訴訟法第159條以下傳聞法則及其例外等相關規定之限制，要屬當然。上開釋字第582號解釋意旨亦非以未經被告詰問為由，而一律否定依法律特別規定可得作為證據之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，僅係認為上開可得作為證據之審判外陳述仍應於審判中踐行詰問程序而已，即與前揭說明同一旨趣。是若於審判中已依證人身份傳喚共同被告、或同案共犯到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，即已保障被告之反對詰問權，此時共同被告、共犯於審判外陳述瑕疵，應已治癒，具有證據能力。查共同被告黃立明於偵查中、本院準備程序，本於被告身分所為言詞供述，依法本無須具結；而證人張家興前於本案偵查中亦因涉嫌意圖販賣而共同持有本案扣案毒品罪嫌，而於99年7月16日以共同被告身分到庭接受檢察官之訊問，依法亦無須具結。然證人即共同被告黃立明、證人張家興二人嗣於本院審理時均以證人身分到庭陳述，經公訴人、被告李智生當庭交互詰問，是對於被告李智生之詰問權自已有保障，依上開說明，共同被告黃立明、證人張家興上開審判外、審判中所為之陳述，對被告李智生均有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人張家興於98年9月12日偵查庭、及證人何孟傑於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結在案，有渠等之結文在卷可證，被告李智生並未具體指摘其等於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，而僅泛稱渠等所言不實在云云，揆諸前揭說明，自難以此即認該等證人於偵查中在檢察官面前所為之證述不具證據能力，因認上開證人於偵訊時所言均有證據能力，得作為證據。
三、末按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告李智生除對上揭證人即被告黃立明、證人何孟傑、張家興於偵查中之證述證據能力有所爭執外，其與被告黃立明、檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告黃立明對其有於事實欄二、㈠所載時、地，持有第一級毒品海洛因之行為坦承不諱；被告李智生、黃立明亦均坦認分別於事實欄二、㈡、㈢所載時、地，持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，且本案員警於上址被告黃立明住處所扣得之粉末2包，經鑑驗結果，確屬海洛因無訛（合計淨重1.85公克）；所扣得之之白色晶體5包，經鑑驗結果，則屬甲基安非他命無誤，其驗前毛重合計12
5.61公克，包裝塑膠袋總重3.47公克，經取樣0.25公克鑑定用罄，驗餘淨重合計121.89公克，測得純度約97%，據此推估驗前總純質淨重約118.47公克等情，並有臺北縣政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、現場照片
8張、內政部警政署刑事警察局及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份在卷可憑（見板檢98年度偵字第25289號卷第47至51頁、第115頁、第124頁背面），堪認被告李智生、黃立明前揭自白與事實相符，堪予採信。
二、訊據被告李智生固坦承於前揭時、地為警查獲時，在其身上扣得藏放於噴漆罐夾層甲基安非他命1包（驗餘淨重30.61公克）之事實，然矢口否認有於事實欄二、㈣所載時、地，轉讓甲基安非他命予證人何孟傑施用之犯行，並辯稱：當日證人張家興到場後， 伊旋 向證人張家興拿取車輛鑰匙下樓試車，且當日在場之人各自均有攜帶毒品前來，伊根本無轉讓甲基安非他命予證人何孟傑施用之必要云云，經查：
㈠、證人何孟傑於前揭時、地為警查獲後採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，其該次施用第二級毒品之犯行，並經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1186號判決判處有期徒刑2月，而與其另犯施用第一級毒品案件經判處之有期徒刑6月，合併定其應執行刑為有期徒刑7月確定，現正在監執行等情，業經本院調閱該案卷宗核閱無誤，並有臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品尿液編號及姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司98年9月30日濫用藥物檢驗報告各1份附於該案卷宗可佐（見該案偵查卷第22、33頁）。又被告李智生在前揭時、地為警查獲時，在其身上扣得藏放於噴漆罐夾層之白色潮濕晶體1包，經鑑驗結果，亦確含甲基安非他命成份包（驗餘淨重30.61公克）之事實，則有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可佐，故上開事實，首堪認定屬實。
㈡、又證人何孟傑上開所施用之甲基安非他命，確係由被告李智生無償轉讓予其施用，則有下列事證可稽：
⒈證人何孟傑迭於偵查時證稱：「當日我與石明鏘兩人一起坐
計程車去黃立明住處，我與石明鏘先上樓，將近一個小時後我老闆張家興才到場，張家興到場後李智生說要試車，張家興就將鑰匙交給李智生。我與石明鏘上樓時現場已經有5人，有李智生、屋主黃立明、黃立明的女友（即留妮拉）、一個叫 叮噹 的女生，還有一個叫 未來 ( 音同 )的人，留妮拉及屋主黃立明我不認識，在場之石明鏘、張家興、李智生我都認識。張家興是我們車行老闆，本來約李智生要去車行講車子的事，因李智生要買車，但李智生說我們車行發生一些事，比較不方便，因此改約三重黃立明住處談車子的事，我和石明鏘先過去跟李智生會合，車是我們老闆張家興開去的。我進入現場時，現場有吸食器，警方來到現場時我要逃跑，因為我有吸食毒品，當天在現場有施用，我及石明鏘、李智生、張家興皆有施用1、2級毒品。毒品來源，到現場我也不知誰的，在桌上就有吸食器。當時李智生先開車出去試車，試車回來後在樓梯那被捕。當天施用的毒品，是李智生拿出來請大家的。我們去那時就在桌上。知毒品是李智生的，因施用完後李智生收回自己口袋。我們只有施用桌上那些毒品，沒有再用其他的毒品。」等語明確（見板檢98年度偵字第25289號卷第96至97頁）；嗣於審理時並進一步證稱：「之前在偵查中證述皆實在，但關於我們到場吸食器裡面的東西是誰的，當時我以為是李智生的。當天下午我跟石明鏘過去黃立明住處，是李智生要買車，到場時，李智生就出去，桌上有一堆毒品、吸食器，我拿起來就用了。(問：到一個陌生的地方，看到桌上有吸食器及毒品，就會直接拿起來用？)如果有認識的話就會，我認為桌上的吸食器及毒品是李智生的，屋主、留妮拉都有看到我施用，張家興後來才來的，他到場後，我還是有繼續施用，沒有人制止我，石明鏘也有一起施用，我知道我施用的是甲基安非他命，我們吸毒的人一看就知道是什麼毒品，因為吸食方法有不同，吸食的時候也可以知道。我沒有印象李智生是否有拿毒品出來，我們吸毒的人只要看到吸食器，認識的人的話就會拿來用。李智生在我到場後出去是要去試車，是我們車行張家興的TOYOTA的車，張家興是在我們到場後大約隔了半個小時之後他才到，詳細時間我不是很確定。(問：是否認識李智生？)我在車行有看過。我拿毒品起來吸食時，李智生還在，但我沒有問這毒品是誰的，我們沒有這種習慣去詢問，如果認識的話，我們就不會去追問現場毒品是誰的，李智生看我拿起桌上的甲基安非他命吸食時，沒有任何反應。我到場時，吸食器就在桌上，我不清楚是誰的，我有看到黃立明在用，因為在場的人都有施用毒品，只有留妮拉沒有用，李智生也有施用甲基安非他命，桌上的吸食器只有1個，大家輪流用。我有看到李智生在吸食器中加完之後再把毒品收回去，但是他沒有特別叫我用，是我自己拿來用的。在我施用之前李智生及黃立明都有用，但是誰先用我不知道，我用完之後就是給石明鏘。施用毒品時，李智生在場。吸食器內的毒品不是黃立明就是李智生，因為我們三人都沒有帶東西去，至於究竟是李智生還是黃立明加的現在不確定。」等語（見本院卷第
131至135頁）。參以證人何孟傑及被告李智生均稱渠等於案發前僅有過幾次面，之前亦無何金錢債務糾紛等語（見本院卷第92頁），證人何孟傑自身亦因此次施用甲基安非他命犯行，而經法院判刑確定，其應無甘冒偽證罪之風險設詞誣陷被告李智生之動機。
⒉且證人何孟傑所述當時客廳桌上確放有吸食器，渠等眾人並
一同坐在被告黃立明住處客廳，嗣被告李智生要下樓試車時，有先收拾好桌上所放置的毒品後始下樓等情，核與證人張家興於偵查中具結證稱：「當天去黃立明住處是我自己一人去，李智生說要跟我買車，我跟他說我有一台1997年的TOYOTA雙門跑車。我進去黃立明住處大概一小時左右警察才進來，何孟傑與石明鏘是我的朋友，他們先去黃立明住處等我，因為我當時一個人在土城這邊，何孟傑他們打電話給我，我告訴何孟傑他們說我要去三重，何孟傑他們說他們在三重附近，說要一起過來。約在黃立明處，是因為李智生跟我約在那邊，李智生說在我店裡不方便，我本來與黃立明不認識。我到黃立明住處時，桌上已有毒品，當時我左手邊坐一個女的是李智生的朋友叫叮噹，叮噹的左邊是李智生，我的右邊是一個菲律賓籍的留妮拉，留妮拉右手邊是他的屋主黃立明，我的正對面是何孟傑與石明鏘。我與何孟傑、石明鏘中間隔著一個長方形的桌子，左右兩邊是沙發。沒有看到現場有人把毒品拿出來，除了原本桌上那些，李智生去試車時有收一收就下去」等語(見板檢98年度偵字第25289號卷第98頁背面至99頁）；及於偵查中供稱：「當時進到屋內只有吸食器。（為何警方到場時，你侵入他人住宅以躲避警方查緝？）因當時屋內有施用毒品會害怕，所以跑掉」等語（見板檢98年度偵續字第397號卷第23頁）。 嗣並 於本院審理時證稱：「之前在偵查中所述是依照自己意思自由陳述，當天因為李智生要買一部TOYOTA的車，我開去給他看，我是一個人去的，我到時李智生及屋主、屋主女友及另一名我不認識的女子，還有石明鏘及何孟傑，我到場時我就告訴李智生說車子我開來的，叫他去試車，李智生隔一下子就下樓去試車。到場時，在客廳的桌上看到甲基安非他命的吸食器、煙灰缸、香煙，我沒有看到有人施用。後來屋主及另一名女子也下樓，我們在聊天，我就把桌上的吸食器拿起來吸食，後來警察就來了。因為我是後來才到場的，沒看到何孟傑、石明鏘有無用毒品。當時李智生要下樓前確實有收東西，但是我忘記他收了什麼東西，應該是甲基安非他命吧，在偵查中供稱何孟傑、石明鏘也有施用毒品，其實是被查獲後交保出來，在聊天才知道他們也有施用毒品，但是我沒有在現場看到他們施用」等情大致相符（見本院卷第135頁背面至第138頁）。雖證人張家興於審理時證稱未看見證人何孟傑或其他在場之人施用甲基安非他命云云，與證人何孟傑證稱其在證人張家興到場後仍有施用乙節不符，惟證人張家興與被告李智生於案發前即已熟識，為其二人所自承，則證人張家興嗣於審理中翻異前詞而諉稱未在現場看到證人何孟傑施用毒品云云，核屬臨訟編纂以維護偏袒被告李智生之語，尚難採信。
⒊又證人即被告黃立明亦於偵查及本院準備程序、審理時供述
、及證稱：「98年9月11日當天李智生來我住處時，他有施用毒品」（見板檢98年度偵續字第397號卷第14頁）、「當時李智生一來，就用了幾口，施用完後就把吸食器放在客廳桌上」（見本院卷第105頁）、「我是看到吸食器放在桌上、玻璃球裡面的東西是李智生放的，當天他來時他好像有用，我拿我一個乾淨沒有殘渣的玻璃球給他」（見本院卷第127至第131頁）等語。
⒋經核上揭證人何孟傑、張家興、證人即被告黃立明所為證述
內容：渠等就當日在被告黃立明住處客廳桌上確有放置1個裝有甲基安非他命的吸食器乙節，所述均互核一致，證人何孟傑、證人即被告黃立明並均證稱：被告李智生有放甲基安非他命至上開吸食器內等語，證人何孟傑、張家興亦均證稱有看到被告李智生下樓前，先收拾好其放在桌上的甲基安非他命才下去等語，是綜合以上事證，已足徵當日證人何孟傑所施用之甲基安非他命，確係被告李智生置入扣案之吸食器內無誤，且被告李智生在向證人張家興拿取車輛鑰匙下樓試車前，渠等眾人並有一段時間同時待在被告黃立明上址住處客廳，然被告李智生對於證人何孟傑拿取其所有置於吸食器內的甲基安非他命加以吸食，卻未曾以任何言語或動作加以制止，被告李智生顯然係容任證人何孟傑施用其所有的甲基安非他命，其有轉讓甲基安非他命予證人何孟傑之故意甚明。被告李智生辯稱其當日未曾拿出毒品，亦未轉讓甲基安非他命予證人何孟傑云云，均屬卸責之詞，不足為採。
⒌至本院依被告李智生之聲請，將扣案之吸食器送請內政部警
政署刑事警察局為指紋鑑定結果，經化驗結果，並未發現指紋，有該局100年3月11日刑紋字第1000029974號鑑定書在卷可佐（見本院卷第99頁），然酌以指紋之留存與否，繫於物品之材質、環境條件等各項因素，此為本院職務上已知之事實，故尚無法以上開扣案之吸食器上未採驗到被告李智生之指紋，即遽予推論被告李智生未曾接觸該吸食器，故上開鑑定結果，並不足以為對被告李智生有利之認定。又雖證人張家興迭於偵查及審理中證稱其當日亦有施用被告李智生留存於上開吸食器內的甲基安非他命等語，惟其於審理中既證稱：施用當時，被告李智生已下樓並未在場云云，故尚難認被告李智生曾明示或默示同意證人張家興施用前揭甲基安非他命，而有轉讓毒品予證人張家興施用之犯意。至於證人何孟傑於偵查中證稱當日伊及石明鏘、張家興在現場皆有施用第一、二級毒品，是被告李智生拿出來請大家的等語（見板檢98年度偵續字第397號卷第28頁）、證人張家興則於偵查中供稱：當時被告李智生在施用海洛因，是用抽的，伊到場後被告李智生就將吸食器交予伊，除了伊之外，證人何孟傑、石明鏘亦有施用云云（同上卷第23頁），似亦指稱被告李智生當時尚有同時轉讓第一級毒品海洛因予證人張家興、何孟傑、石明鏘施用、及轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人石明鏘施用云云；惟被告李智生於當日為警查獲時，既未在其身上扣得任何海洛因，而證人石明鏘則否認有於當日在被告黃立明住處施用毒品（見板檢98年度偵字第25289號卷第34頁警詢筆錄)，故依卷內現存事證，上開證述尚屬無法證明，附此敘明。
三、綜上所述，被告黃立明持有第一級毒品海洛因、被告二人持有第二級毒品純質淨重20公克以上，暨被告李智生轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人何孟傑施用之犯行，其罪證均已臻明確，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、查被告二人行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，實務上尚有爭議。惟本院參酌毒品危害條例條例第36條之立法理由謂：「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，認該條之規定，顯係因應92年7月9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，此亦據司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋明確。而本案被告黃立明購入扣案之海洛因、被告李智生收受「阿達」所交付之扣案5包甲基安非他命、嗣並轉交予被告黃立明持有，而分別涉犯持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，其等犯罪時間分別係在98年9月10日、同年7、8月間某日、同年9月11日，業經本院認定如上，故其等上開犯行均係在毒品危害防制條例修正施用後所犯，自應直接適用修正後之毒品危害防制條例之規定，公訴意旨認被告二人所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪應為新舊法比較，而適用修正前之舊法云云，即有未恰。
二、又查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬藥事法所規定之禁藥。次查藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院97年度台非字第397號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可參）。再按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定「轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一」，嗣毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正後，於98年11月20日配合修正並更名之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定「轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一」，而本案被告李智生轉讓予證人何孟傑施用之甲基安非他命數量既僅足供證人何孟傑施用一次，衡情其淨重應不致逾10公克，且卷內並無積極證據證明被告李智生該次轉讓之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告李智生有利之認定，即認為該次轉讓之甲基安非他命淨重並未逾10公克，故應優先適用上揭藥事法關於轉讓禁藥之規定。
三、再查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，故核被告黃立明就事實欄二㈠、㈢所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；核被告李智生就事實欄二㈡、㈣所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，又被告李智生轉讓甲基安非他命高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。起訴書原認被告二人上開持有第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪，然被告二人犯罪斯時毒品危害防制條例第11條第4項已修正施行，業如上述，起訴法條容有未恰，惟基本社會事實既屬同一，本院爰依法變更起訴法條。又被告各自所犯上開二罪，均係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告黃立明前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件2件有期徒刑以上之罪，為累犯，皆應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、爰審酌被告二人均無視法令禁制，而持有大量之第二級毒品甲基安非他命，被告李智生並轉讓微量之甲基安非他命予證人何孟傑施用，被告黃立明則另行購入海洛因而持有之，所為均足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，犯罪所生之危害非輕，兼衡酌被告黃立明犯後尚能坦承犯行，態度良好，被告李智生犯後雖坦認持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，惟仍矢口否認有轉讓甲基安非他命之犯行，暨其等之前科素行、犯罪之動機、目的、智識程度、持有毒品之期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，以資懲儆。
五、扣案之第一級毒品海洛因2包(合計淨重1.85公克)及第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘總淨重121.98公克)，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。至扣案包裝上開海洛因之外包裝袋2只，均僅係用於包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離，係被告黃立明所有，供其犯本案持有第一級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至包裝上開扣案甲基安非他命所用之外包裝袋，應屬綽號「阿達」之人所有，被告黃立明僅係短暫代其持有，爰不宣告沒收。再被告李智生係使用被告黃立明所有之吸食器，用以轉讓甲基安非他命予證人何孟傑施用，業經被告黃立明於本院審理時證述明確，故亦無依毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之餘地，又其餘扣案被告黃立明所有之電子磅秤1臺、玻璃球4顆、分裝袋1批等物，亦無積極證據足認與本案被告黃立明所犯持有第一、二級毒品罪有何關聯，爰均不宣告沒收，附此敘明。
六、不另為免訴諭知及不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告李智生於00年0月0日某時許，在基隆市某處，向某姓名年籍不詳綽號「阿龍」之人購入甲基安非他命1包而持有之，嗣於98年9月11日22時許，為警在臺北縣三重市○○街○○號5樓之樓梯間，查獲並扣得被告李智生所有置於噴漆罐夾層之甲基安非他命1包（毛重30.86公克、驗餘淨重30.61公克）。又被告李智生於00年0月00日下午某時許，在被告黃立明上址住處，除轉讓甲基安非他命予在場之證人何孟傑施用外，因被告黃立明亦向被告李智生表明欲吸食甲基安非他命，被告李智生即將其身上攜帶之甲基安非他命，無償轉讓約1次之吸食量予被告黃立明當場吸食完畢，因認被告李智生上開所為，係涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪及藥事法第83條轉讓禁藥罪云云。
㈡、惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文；次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。同法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例。
㈢、經查，被告李智生前因基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9月11日晚間8時許，在臺北縣三重市○○路上某加油站廁所內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內加熱後吸食其煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日晚間10時許，為警在臺北縣三重市○○街○○號5樓樓梯間查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重30.61公克）及放置前揭毒品之噴漆罐1瓶等物，而涉犯同時施用第一級、第二級毒品之犯行，業經本院以98年度訴字第4094號判決判處有期徒刑9月，並迭經臺灣高等法院於99年1月26日以99年度上訴字第176號判決，及最高法院於99年4月8日以99年度台上字第2095號駁回上訴而確定（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並經本院調閱前案卷宗核閱無誤。被告李智生並迭於警詢、偵查中、前案及本案於本院審理時供稱:上開於噴漆罐內扣得之甲基安非他命係欲供己施用的等語（見板檢98年度偵字第25289號卷第12頁、第103頁背面、98年度偵續字第397號卷第9頁背面、本案本院卷第91頁背面、前案本院卷第45至46頁），而檢察官並未舉證證明被告李智生係另行起意而持有上開扣案毒品，自應認上開扣案之甲基安非他命1包係被告李智生所犯施用第二級毒品罪前、後所持有之毒品，而其持有上開扣案毒品之純質淨重雖已達28.03公克（見板檢98年度偵字第25289號卷第115頁鑑定書），惟其係同時施用第一、二級毒品，故施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪(前案判決亦為相同認定，故於主文欄一併諭知上開扣案毒品應予沒收銷燬)。檢察官對於被告李智生前揭業經起訴、判決確定之持有第二級毒品之行為復行提起公訴，本應為免訴之諭知，惟檢察官認此部分若成立犯罪，與前揭持有扣案之5包甲基安非他命之行為為實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
㈣、又公訴人認被告李智生有於前揭時、地轉讓甲基安非他命予被告黃立明施用之行為，無非係以被告黃立明之供述為其主要論據。惟查，被告黃立明並未於98年9月11日當日為警查獲，故卷內並無其當日之驗尿報告以佐證其供稱當日確有施用甲基安非他命之事。況且，被告黃立明雖於偵查中供稱：「當天我施用的毒品是跟李智生拿的，是他請我的。他放在玻璃球內請我施用，我當場施用完了。我不知道為何李智生要請我施用。當天他也有用，是分我一起用」等語（98年度偵續字第397號卷第13頁背面）、於本院準備程序時則供稱：「當天我有施用甲基安非他命，當時李智生一來，就用了幾口，甲基安非他命是李智生請的，他是從身體拿出來的，他是用什麼東西裝的我忘了，李智生吸用完後，吸食器還有剩一些，我就拿來用，當時李智生把吸食器放在客廳桌上，我和他之間都是他用完放在桌上還有剩，我去施用沒有關係，他沒有特別指示我可以用」云云（見本院卷第105頁），惟嗣於審理時，經以證人身分具結後，則改證稱：「我吸食時，李智生已經出去了，我忘記有沒有看到李智生把他身上的甲基安非他命拿出來，李智生接完一通電話就出去了，我好像有把他留在桌上的拿來用」云云（見本院卷第127至13
0頁），故被告黃立明在拿取桌上的吸食器施用當時，被告李智生是否在場一節，已有未明。況且，證人何孟傑迭於偵查及本院審理時證稱：「(問：此次去黃立明住處，黃立明有無要提供毒品給任何人？）他是有說想用的人可以用這樣。我有看到他從包包裡取出少許，並放到吸食器內並說要用的人可以用。他是拿出深藍色的袋子，類似霹靂包，再從裡面拿出透明夾鏈袋，並拿出少許安非他命說要用的可以用，但我們只有施用桌上的毒品，沒有再用其他的毒品」、「黃立明確實有拿自己的毒品出來，我們都是用同一個玻璃球施用，他拿出毒品時，把毒品放在桌上，也有放進玻璃球裡面。我到場時，很多人吸食，不可能一次加進去就全部的人都夠吸食，所以我們是陸陸續續加的」等語（見98年度偵續字第397號卷第29頁背面、本院卷第134頁），且被告黃立明當日確因受「阿達」之人所託，而持有被告李智生帶來欲透過被告黃立明轉交予「阿達」的大量甲基安非他命，業經本院認定如上，故證人何孟傑證稱被告黃立明亦有從取出毒品放入吸食器乙節，即非全然無據，從而，縱認被告黃立明當日確有施用甲基安非他命，然是否即係被告李智生留於吸食器內之甲基安非他命，抑或係被告黃立明自行添加後才施用，甚有疑義，尚難僅憑被告黃立明片面之證述，即認被告李智生有轉讓甲基安非他命予被告黃立明之犯行，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之轉讓禁藥予證人何孟傑施用之行為具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項前段、第51條第
5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官王筱寧到庭執行職務。
中華民國100年5月10日
刑事第十三庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃文儀中華民國100年5月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。