裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第406號民事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上易字第406號上訴人甲○○訴訟代理人 林益輝 律師被上訴人丙○○兼訴訟代理人乙○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國98年9月1日臺灣南投地方法院98年度訴字第241號第一審判決提起上訴，本院於99年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決不利於上訴人部份廢棄。
（二）上開廢棄部份，被上訴人於第一審之訴駁回。
（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）上訴訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：訴外人戊○○因向上訴人及訴外人己○○借款，自民國（下同）80年起，陸續以其所有坐落南投縣○○鄉○○○段13之7地號土地及其上159建號門牌號碼南投縣○○鄉○○路○段127之1號房屋（下稱系爭房地甲）與同段13之8地號土地及其上95建號門牌號碼南投縣○○鄉○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房地乙）為上訴人及訴外人己○○設定抵押權，其中系爭房地甲為上訴人設定如原審判決附表（下稱附表）所示抵押權。嗣因訴外人戊○○無法清償借款，遂將系爭房地甲出賣予被上訴人乙○○，並登記在被上訴人丙○○名下，系爭房地乙則出賣予上訴人，並登記在原審被告庚○○名下，且約定以前開房地之價金清償訴外人戊○○對上訴人及訴外人己○○之所有債務。上訴人、原審被告庚○○亦與被上訴人乙○○另同時達成協議，同意於系爭房地甲、乙均完成所有權移轉登記後，塗銷系爭房地甲如附表所示之抵押權。嗣系爭房地甲、乙分別於83年5月17日、83年8月2日登記予被上訴人丙○○及原審被告庚○○，然上訴人、原審被告庚○○至今仍未依約塗銷系爭房地甲如附表所示之抵押權。而系爭房地甲擔保之債務亦經抵銷而消滅，如附表所示之抵押權即失所附麗，應予塗銷。
因系爭抵押債權之存否，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，故依法對於上訴人有訴請確認之必要，並請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。為此，爰依買賣契約及所有權提起本件訴訟，請求確認被上訴人丙○○所有系爭房地甲為上訴人設定如附表所示抵押權擔保之債權不存在，上訴人應塗銷前開抵押權設定登記等語。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）系爭房地甲、乙之買賣契約於簽約時，已明定須於過戶後塗銷抵押權，上訴人重提帳目之差額計算，顯違常理。且至83年1月27日簽約當日，訴外人戊○○積欠訴外人己○○之利息為新臺幣（下同）338,980元，遲延利息3,692,400元，總計7,431,380元。被上訴人向訴外人戊○○承受系爭房地甲之價金為620萬元，顯見債權已逾價金1,231,380元；故依買賣契約第3條，係指訴外人己○○之部分由被上訴人乙○○清償，此外無需被上訴人乙○○清償，上訴人混淆連帶契約之意，要求被上訴人乙○○負責清償訴外人戊○○積欠他人之借款，顯與契約條件不符。又兩造承受訴外人戊○○系爭房地甲、乙時，即係以其含本金、利息等之全部債務與房地相抵充；訴外人戊○○對上訴人與被上訴人乙○○已無任何欠款，故過戶後，除應塗銷全部抵押權，並應將本票借據返還，不能再有主張。
（二）買賣契約中第22條關於給付149萬元之約定係：訴外人戊○○若在83年4月28日移轉登記前以620萬元原價買回；或訴外人戊○○未能買回，被上訴人乙○○折讓170萬元，而以450萬元將承受權利轉予原審被告庚○○；或被上訴人乙○○爾後出賣時，高於620萬元，除交付149萬元外，並將超過620萬元部分之4分之1給付上訴人。該條且明定「未出賣期間不提供任何擔保給甲○○」，故如上訴人或他人欲以超過620萬元之價金向被上訴人丙○○購買房屋，上訴人自可依約向被上訴人丙○○請求上開金額；惟前揭約定情形，並未發生。至訴外人辛○○○係透過法院和解之方式，將抵押權移轉與被上訴人乙○○，應移轉之部分登記於訴外人庚○○名下房屋之抵押權亦在其中，然查抵押權業已塗銷，抵押權受讓人即無從塗銷，故未侵害上訴人任何權利，且不妨害兩造連帶契約應塗銷抵押權之約定。上訴人以原審被告庚○○名義取得之房地部分，其上之抵押權已然塗銷，權利獲得保障；惟被上訴人乙○○以被上訴人丙○○名義取得之房地，則仍有上訴人之抵押權存在，至為不公。
三、上訴人於原審答辯略以：訴外人戊○○分別於80年5月13日至82年5月3日間，計8次向訴外人己○○及上訴人借款與設定抵押權登記在案，有抵押權設定明細表、土地及建物登記謄本可參。而訴外人屆期未能清償，積欠訴外人己○○抵押權金額340萬元暨違約金131萬元，共471萬元，積欠上訴人抵押權金額1,127萬元暨違約金2,004,594元，共1,327,4594元，遂出賣其所有之系爭房地甲、乙予債權人，以抵充前開債務。嗣訴外人戊○○於83年1月27日分別與原審被告庚○○、被上訴人乙○○簽定系爭房地甲、乙之買賣契約，系爭房地甲賣得620萬元、乙賣得8,268,000元，上訴人並借予被上訴人乙○○149萬元之抵押債權，作為買受系爭房地甲之價金。賣得價金與訴外人戊○○前開債務互為抵充後，訴外人己○○之債權業獲清償，上訴人之債權則尚有3,516,594元未受清償（計算式：1,327,4594－8,268,000－1,490,000＝3,516,594），足見系爭房地甲所擔保之債權並未因全部抵銷而消滅。又訴外人戊○○已分別於83年8月2日、83年5月17日移轉系爭房地甲、乙之所有權予原審被告庚○○、被上訴人丙○○，被上訴人乙○○卻遲未塗銷上揭抵押權，反於84年3月18日指使訴外人己○○將系爭房地甲、乙之抵押權讓與訴外人辛○○○，由訴外人辛○○○對系爭房地乙之房屋所有人即訴外人庚○○執行拍賣，該抵押權亦於87年11月4日讓與被上訴人乙○○，現由被上訴人乙○○為抵押權人。再者，系爭房地甲、乙之買賣契約係於83年1月27日簽訂，而被上訴人於98年8月1日方提起本件訴訟，其契約請求權，顯然已罹於15年之時效而消滅。是被上訴人之訴為無理由。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）系爭房地甲之買賣契約第3條記載：被上訴人乙○○應給付買賣價金620萬元，其中471萬元係由被上訴人乙○○承受訴外人戊○○積欠訴外人己○○之抵押貸款總額471萬元；另餘149萬元，自買賣契約第22條記載：係由被上訴人乙○○向上訴人借貸149萬元作為支付訴外人戊○○價款，而上訴人非提領現款149萬元而係自訴外人戊○○積欠上訴人之抵押貸款中撥付149萬元抵沖。由上開約定可證，訴外人戊○○若向被上訴人乙○○買回系爭房地甲時，471萬元由被上訴人乙○○自留，149萬元仍應給付上訴人，作為塗銷抵押權之條件。是被上訴人乙○○買賣系爭房地甲時，已向上訴人借款149萬元，上訴人對被上訴人乙○○，自系爭房地甲仍有149萬元之請求權。上訴人對此149萬元之債權，於被上訴人乙○○出賣系爭房地甲後即應獲支付，若出賣價格超逾620萬元，超逾部份因上訴人對系爭房地甲有149萬元即約4分之1之權利，被上訴人乙○○尚應給付溢價之4分之1予上訴人。另參代書丁○○99年1月29日至本院之證述，在在均證，被上訴人乙○○確有依契約給付至少149萬元之義務。
（二）由系爭房地甲、乙買賣契約第21條記載可知，上訴人與訴外人戊○○對系爭房地乙之買賣、被上訴人乙○○與訴外人戊○○對系爭房地甲之買賣，買賣三方約定為「連帶契約」。探求三方簽訂該2棟房屋之買賣，訴外人戊○○當有意以2棟房屋解決其所有債務之真意，而被上訴人乙○○購買系爭房地甲時，並無支付分文，依2份買賣契約特別約定為「連帶契約」當即表示訴外人戊○○積欠上訴人之債務全部13,274,594元中，除應扣除上訴人購買系爭房地乙總價之「8,268,000元」外，餘額有「5,006,594元」，此款被上訴人乙○○即應與訴外人戊○○負連帶清償責任，而上開款項中已移轉149萬元沖抵被上訴人乙○○購買系爭房地甲之買賣價金之一部份，故被上訴人乙○○對扣除149萬元後之「3,516,594元」，即有與訴外人戊○○連帶清償之責任。
（三）自2份買賣契約第21條記載：「甲○○願與己○○於產權移轉完竣後同時塗銷本件標示之全部抵押權」，其真意當表示於三方均履行完畢「連帶契約」內容後，上訴人與訴外人己○○即有「同時」塗銷抵押權之義務，若無履行完畢「連帶契約」之內容，則任何一方即無塗銷抵押權登記之義務。系爭房地甲、乙雖分別於83年5月17日、83年8月
2日辦理產權移轉完竣，然訴外人戊○○尚積欠上訴人之「5,006,594元」，被上訴人乙○○應償還上訴人之149萬元未償還，訴外人戊○○與被上訴人乙○○應連帶償還之「3,516,594元」亦未償還上訴人。又被上訴人乙○○、訴外人戊○○及己○○等人均未依契約履行塗銷義務，上訴人何有塗銷抵押權之義務。況被上訴人乙○○仍積欠上訴人債務共計「5,006,594元」，上開款項未獲清償前，上訴人當可主張同時履行抗辯，拒絕塗銷系爭房地甲上之抵押權。
參、兩造不爭執之事實（原審卷第26頁）：
一、訴外人戊○○因向上訴人甲○○借款，自80年起，陸續以其所有系爭房地甲及系爭房地乙為上訴人甲○○設定抵押權，其中系爭房地甲所設定之抵押權如原審判決附表（下稱附表）所示。
二、因訴外人戊○○無法清償借款，遂將系爭房地甲以620萬元出賣予被上訴人乙○○，並登記在被上訴人丙○○名下，系爭房地乙則以8,268,000元出賣予上訴人甲○○，並登記在庚○○名下。
三、系爭房地甲、乙已分別於83年5月17日、83年8月2日登記予被上訴人丙○○及原審被告庚○○。
肆、兩造爭執事項：
（一）被上訴人乙○○依協議請求上訴人塗銷抵押權是否已因罹於時效而消滅？
（二）如附表所示抵押權所擔保之債權是否已因抵銷系爭房地乙之買賣價金而消滅？
伍、法院得心證理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例參照。查本件系爭抵押權所擔保債權之存否與抵押權之成立與否，至為相關，而本件抵押債權存在與否尚未明確，致被上訴人丙○○私法上地位有受侵害之危險，是被上訴人丙○○訴請確認如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人戊○○因向上訴人及訴外人己○○借款，以其所有系爭房地甲、乙為上訴人及訴外人己○○設定抵押權，其中系爭房地甲為上訴人設定如附表所示抵押權。
嗣因訴外人戊○○無法清償借款，遂將系爭房地甲出賣予被上訴人乙○○，並登記在被上訴人丙○○名下，系爭房地乙則出賣予上訴人，並登記在原審被告庚○○名下；上訴人、原審被告庚○○與被上訴人乙○○並於系爭不動產買賣契約書上達成協議，同意於系爭房地甲、乙均完成所有權移轉登記後，塗銷系爭房地甲、乙前揭抵押權設定登記。嗣系爭房地甲、乙分別於83年5月17日、83年8月2日登記予被上訴人丙○○及原審被告庚○○，然上訴人至今仍未塗銷系爭房地甲如附表所示之抵押權等情；業據其提出系爭不動產買賣契約書二件為證，並有上訴人所提出如附表所示土地及建物之登記簿謄本可參；上訴人對系爭不動產買賣契約書之真正及尚未塗銷系爭房地甲如附表所示之抵押權等事實，亦不爭執；自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
三、被上訴人復主張：因訴外人戊○○無法清償借款，遂將系爭房地甲出賣予被上訴人乙○○，系爭房地乙則出賣予上訴人，約定以前開房地之價金清償訴外人戊○○對上訴人及訴外人己○○之所有債務，系爭房地甲擔保之債務業經抵銷而消滅；且系爭房地甲、乙之買賣契約第21條已明定須於過戶後塗銷抵押權，上訴人依約即負有塗銷系爭房地甲如附表所示抵押權之義務等語；上訴人雖抗辯：系爭買賣契約第21條記載：「甲○○願與己○○於產權移轉完竣後同時塗銷本件標示之全部抵押權」，其真意當表示於三方均履行完畢「連帶契約」內容後，上訴人與訴外人己○○即有「同時」塗銷抵押權之義務，否則任何一方即無塗銷抵押權登記之義務。訴外人戊○○積欠上訴人之債務為13,274,594元，扣除上訴人購買系爭房地乙總價8,268,000元，尚餘5,006,594元，未獲清償，被上訴人乙○○就此餘額應與訴外人戊○○負連帶清償責任，上開款項未獲清償前，上訴人當可主張同時履行抗辯，拒絕塗銷系爭房地甲上之抵押權等語。惟查：
（一）上訴人甲○○與訴外人戊○○於83年1月27日就系爭房地乙所簽訂之不動產買賣契約第3條關於價金付款方式約定為：「乙方（即訴外人戊○○）原積欠甲○○之抵押借款，由甲方（即庚○○）自總價款中代為清償」第21條約定：「本契約與乙方和乙○○買賣之契約為連帶契約，甲○○願與己○○於產權移轉完竣後，同時塗銷本件標示之全部抵押權，且乙○○應負責完成己○○之全部（三件）抵押權塗銷，庚○○應負責完成甲○○之全部（八件）抵押權塗銷」；另被上訴人乙○○與訴外人戊○○於同日就系爭房地甲所簽訂乙不動產買賣契約第3條關於價金付款方式約定為：「乙方（即訴外人戊○○）原積欠己○○之抵押借款，由甲方（即乙○○）自總價款中代為清償，『積欠己○○債務逾溢總價時，應由甲方負責清償，但乙方積欠他人之債務應由乙方自行清償』」第21條約定：「本契約與乙方和甲○○買賣之契約為連帶契約，甲○○願與己○○於產權移轉完竣後，同時塗銷本件標示之全部抵押權，且乙○○應負責完成己○○之全部（三件）抵押權塗銷，庚○○應負責完成甲○○之全部（八件）抵押權塗銷」等語；此有上開二件不動產買賣契約附卷可參（見原審卷第8至16頁）。雖被上訴人乙○○與訴外人戊○○簽訂之系爭契約第20條另約定:「乙方於83年4月28日移轉登記前有第三人以更高價承買時，乙方得以原價買回，甲方不得異議且不得請求利息或其他補償；若乙方於83年4月28日移轉登記前，乙方願以原價買回且支付甲方本總價半數為訂金時，甲方應暫緩移轉登記，但乙方未於付訂金日起三個月內付清原價款，則甲方即辦理過戶，乙方不得異議」第22條約定:「乙方依本契約第20條原價買回時；甲方應將乙方交付之620萬元其中之471萬元自留外，其他149萬元應交付甲○○為塗銷條件，『倘乙方未依本約第20條原價買回時，庚○○願以450萬元承受甲方權利，並移轉權利登記為庚○○所有，其應付稅費依甲乙雙方約定承受，若庚○○不願或不能承買時，己○○、甲○○之抵押權應依第21條塗銷』，甲方於爾後出賣時，始支付149萬元，倘出賣高出620萬元時，以增溢部分4分之1給付甲○○，未出賣期間甲方不提供任何擔保給甲○○，且甲○○不得藉本債權查封甲方本標示」等語。惟訴外人戊○○並未依上開契約第20條約定買回，庚○○亦未依該契約第22條約定承受，則依該契約第22條約定，己○○、甲○○之抵押權應依第21條塗銷。至依該契約第22條約定，被上訴人乙○○日後出賣系爭房地甲時，固須支付上訴人149萬元，倘出賣高出620萬元時，以增溢部分4分之1給付上訴人，惟此與兩造依系爭契約第21條於系爭房地產權移轉完竣後，即須同時塗銷抵押權之約定無涉。系爭契約第21條既明確約定「甲○○願與己○○於產權移轉完竣後，同時塗銷本件標示之全部抵押權」；而系爭房地甲、乙分別於83年5月17日、83年8月2日登記予被上訴人丙○○及原審被告庚○○，則被上訴人依上開契約第21條約定，請求塗銷系爭房地甲如附表所示之抵押權，即屬有據。
（二）又系爭不動產買賣契約已明確約定，訴外人戊○○，積欠己○○債務逾溢系爭房地甲總價時，應由被上訴人乙○○負責清償，但訴外人戊○○積欠他人之債務應由訴外人戊○○自行清償；至訴外人戊○○積欠上訴人債務如有逾溢系爭房地乙總價時，並未如被上訴人乙○○在上開契約載明逾價金部分之剩餘債務清償方式，更未約定訴外人戊○○積欠上訴人債務，如有逾溢系爭房地乙總價時，被上訴人乙○○應負連帶清償責任。益徵系爭二件不動產買賣契約第21條約定系爭二契約為「連帶契約」，意旨就抵押權塗銷登記之義務而言。雖證人即代書丁○○雖於本院準備程序證稱：「兩個契約的關係人都要連帶履行權利義務，就是契約所定的權利義務」等語，不僅與系爭契約約定內容不符；且證人亦證稱：「兩件契約第21條都有寫到，過戶完竣後的同時要塗銷抵押權」，並稱因時隔太久，對系爭契約內容已不記得（見本院卷第66頁反面、67頁）。是證人前揭證述，自不足為被上訴人乙○○須對上訴人不足受償債權負連帶責任之證明。
（三）訴外人戊○○出賣系爭房地甲、乙之意係為處理其積欠上訴人及訴外人己○○之全部債務，並達成和解條件，若上訴人不同意以系爭房地乙之買賣價金抵充全部債務，理應在前開契約載明已受償之金額，及如被上訴人乙○○在契約載明逾價金部分之剩餘債務清償方式。然前開契約並未就此部分約定，上訴人復同意於系爭房地辦理移轉登記完竣後即同時辦理抵押權塗銷登記，足見不論訴外人戊○○積欠上訴人甲○○之抵押債務是否逾系爭房地乙價金8,268,000元，上訴人甲○○以其妻即原審被告庚○○之名義受讓訴外人戊○○所有之系爭房地乙之意即有抵銷全部債權之意；或縱未有抵銷全部債權之意，至少亦有同意系爭房地甲不再擔保訴外人戊○○原負欠上訴人債務之意。是被上訴人請求確認系爭房地甲原為上訴人所設定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，亦有理由。
四、上訴人另抗辯：系爭房地甲、乙之買賣契約係於83年1月27日簽訂，而被上訴人於98年8月1日方提起本件訴訟，其契約請求權，已罹於15年之時效而消滅云云。惟查，依系爭契約第21條約定，上訴人及被上訴人乙○○係於系爭房地甲、乙均完成所有權移轉登記後，始負有塗銷系爭房地甲、乙設定之全部抵押權之義務，亦即被上訴人乙○○依系爭契約對上訴人之請求權時效，應自系爭房地乙完成所有權移轉登記開始起算。再按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第130條定有明文。系爭房地乙於83年8月2日登記予上訴人甲○○之妻即原審被告庚○○，而被上訴人乙○○係於98年3月20日以存證信函向上訴人催告，並於六個月內即98年8月3日提起本訴，此為兩造所不爭，並有本件起訴狀收文戳章、被上訴人提出之系爭房地乙之土地建物登記簿謄本及存證信函在卷可參（原審卷第3、17、
97、101頁）。足見被上訴人乙○○於98年8月3日提起本件訴訟，請求上訴人塗銷如附表所示之抵押權時，距83年8月2日尚未滿15年。是上訴人所為時效抗辯，尚非可採。
五、綜上所述，被上訴人主張被上訴人丙○○所有之系爭房地甲為上訴人甲○○設定如附表所示之抵押權，其擔保債權已以價金抵銷而消滅，該抵押權登記已妨礙其所有權，且上訴人甲○○亦曾與被上訴人乙○○達成協議願於原審被告庚○○取得系爭房地乙後塗銷前開抵押權登記等語，堪予採信。上訴人抗辯訴外人戊○○尚積欠上訴人債務5,006,594元，被上訴人乙○○就此款項，依契約應與訴外人戊○○負連帶清償責任，上開款項未獲清償前，上訴人可主張同時履行抗辯，拒絕塗銷系爭房地甲上之抵押權等語，不足採信。從而，被上訴人丙○○對上訴人甲○○請求確認如附表所示之抵押權擔保之債權不存在，並本於物上請求權與被上訴人乙○○本於契約約定，共同請求上訴人甲○○塗銷如附表所示抵押權設定登記，於法即屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於本件判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月11日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國99年5月11日
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